تصحيح عقود المشاركات المعاصرة: تصحيح عقد المساهمة في شركات المساهمة التجارية

تطبيقات على تصحيح العقود المالية المعاصرة

تصحيح عقود المشارَكات المعاصرة

تصحيح عقد المساهَمة في شركات المساهَمة التجارية

المطلب الأول: تعريف شركات المساهَمة وحكمها:

سبَق في المبحث السابق ذكرُ نوع من أنواع الشركة الحديثة، وهي شركة التضامن، وهي من شركات الأشخاص، وفي هذا المبحث قسم آخَرُ من أقسام الشركات يُطلَق عليها: «شركات الأموال»، «وهي الشركات التي تعتمد في تكوينها وتشكيلها على رؤوس أموال الشركاء، بغضِّ النظرِ عن الشخصية المستقلة لكل مُساهِم، وتكون أسهمها قابلة للتداول»[1]، ففي شركات الأشخاص الاعتبار بالجانب الشخصي في الشركة؛ ولهذا تعقد بين أناس تربطهم معرفةٌ وعلاقةٌ؛ لِمَا فيها من المسؤولية والضمان، أمَّا شركات الأموال فالاعتبار فيها بالمال، فهي تعتمد عليه اعتمادًا كليًّا، ولا تربط الشركاءَ علاقةٌ فيما بينَهم غالبًا[2].

وجاء تعريف شركة المساهَمة في نظام الشركات السعودي بأنها: «شركةٌ رأسُ مالِها مقسَّم إلى أسهُم متساويةِ القيمةِ وقابلة للتداوُل، وتكون الشركة وحدَها مسؤولة عن الديون والالتزامات المترتِّبة على ممارَسة نشاطها»[3].

وعرَّفها كلٌّ من مجمَع الفقه الإسلامي، وهيئة المحاسَبة للمؤسسات المالية بأنها: «شركة يكون رأسمالها مقسَّمًا إلى أسهُم متسـاوية قابلة للتداوُل، ويكون كلُّ شـريك فيها مسؤولًا بمقدار حصته في رأس المال»[4].

وقد ذهَب جمهورُ الفقهاء والباحثين المعاصرين إلى جوازها من حيث الأصل، إذا خلَت من المحاذير الشرعية، وبه صدَر قرارُ عددٍ من المجامع والهيئات الشرعية، منها: قرار مجمع الفقه الإسلامي[5]، وقرار المجمع الفقهي الإسلامي التابِع لرابطة العالَم الإسلامي[6]، وهيئة المحاسَبة والمراجَعة للمؤسسات الإسلامية[7]، وبه أفتت اللجنةُ الدائمةُ للإفتاء[8].

يقول د. محمد القري: «في حكم هذا النوع من الشركات خلافٌ، لعله الآن حُسِمَ، إذ جمهور الفقهاء المعاصرين يقولون بالجواز، ويدور محورُ الخلاف حول حقيقة السهم»[9].

وذكر د. أحمد الخليل أن: «القول بالتحريم يُعتبر عند المعاصرينَ مهجورًا، وأن كثيرًا منهم يجعله محسومًا»[10].

ودليل جوازها: استصحابُ الأصلِ في العقود وهو الحِلُّ والإباحةُ؛ ولذلك جاء في قرار المجمع الفقهي الإسلامي: «بما أن الأصل في المعامَلات الِحلُّ والإباحةُ، فإن تأسيس شركة مساهَمة ذات أغراض وأنشطة مباحة أمرٌ جائزٌ شرعًا»[11].

وعموم الأدلة الدالة على جواز الشركة، وعموم الأدلة الدالة على جواز شركة العنان والمضارَبة، فهي مشابهة لهن[12].

قال ابن حزم عن عموم الشركة: «اتَّفَقُوا أن الشركة إذا أخرج كلُّ واحدٍ من الشريكينِ أو الشركاء دراهمَ متماثلةً في الصفة والوزن، وخلطوا كلَّ ذلك خلطًا لا يتميز به ما أخرج كلُّ واحد منهم أو منهما، فإنها شركة صحيحة فيما خلطوه من ذلك على السواء بينهم»[13].

وقد نُقلت إجماعات على جواز شركة العنان والمضارَبة.

قال في بدائع الصنائع: «الكلام في الشركة بالأموال: فأمَّا العنان فجائزٌ بإجماع فقهاء الأمصار؛ ولتعامُل الناس بذلك في كل عصر من غير نكير»[14].

ونقَل الإجماعَ ابنُ قدامة فقال: «وهي جائزة بالإجماع، ذكَرَه ابنُ المنذر، وإنما اختُلف في بعض شروطها»[15].

وقال في الإقناع عن المضارَبة: «والمضارَبة جائزة لاتفاق علماء الأمصار على إجازتها»[16].

وقال في الإنصاف عن الجمع بين العنان والمضارَبة: «قال في التلخيص: فإن اشترَكَا على أن العمل من أحدهما في المالين صحَّ، ويكون عنانًا ومضاربةً، وقال في المغني: هذا شركة ومضاربة، وقاله في الكافي والشارح. وقال الزركشي: هذه الشركة تجمع شركة ومضاربة، فمن حيث إن كل واحد منهما يجمع المال تُشبه شركة العنان، ومن حيث إن أحدَهما يعمل في مال صاحبه في جزء من الربح هي مضاربة»[17].

المطلب الثاني: تعريف الأسهم وأنواعها:

السهم في اللغة: النصيب[18].

أمَّا في الاصطلاح فيُطلق على معنيين:

المعنى الأول: حق الشريك في الشركة، وعُرِّف بأنه: «حصة الشريك في الشركة ممثَّلةً بصكٍّ قابلٍ للتداول».

المعنى الثاني: الصكُّ المثبِت لهذا الحق، وعُرِّف بأنه: «صكٌّ يمثِّل حصةً في رأس مال شركة الأموال»[19].

وعرفت السهمَ هيئةُ المحاسَبة والمراجعة بأنه: «حصة الشريك في موجودات الشركة، ممثلةً بصكٍّ قابلٍ للتداول»[20].

وللأسهم بعض الخصائص، من أهمها:

1- التساوي في القيمة، فلا يجوز إصدار أسهم عادية من شركة واحدة بقِيَم مختلفة.

2- القابليـة للتـداول، فيحقُّ لمالكهـا أن يَعْرِضَـها فـي السـوق لبيعها وفـقَ القيـود المنظِّمة لذلك.

3- عدم قابلية السهم للتجزئة، فإذا تملـَّك السـهمَ مجموعةُ أشـخاصٍ بإرث أو وصية، وجـَب علـيهم أن يختـاروا واحدًا منهم؛ ليكون نائبًا عـنهم فـي اسـتعمال الحقـوق المختصـة بالسـهم فـي مواجَهة الشركة.

4- المسؤولية المحدودة للمساهِم، فمسؤوليته في السهم الذي يملكـه فـي الشـركة فقط، فلا يطالَب بشيء من ديون الشركة في ماله الخاص غير سهمه الذي يملكه فيها[21].

أنواع الأسهُم:

تُقسَّم الأسهمُ إلى أقسام مختلفة على حسب غرضِ وطبيعةِ كلِّ سهمٍ، فمن ذلك:

1- تقسيمها من حيث طبيعة الحصة التي تمثِّلها:

تقسَّم بهذا الاعتبار إلى أسهم نقدية، وأسهم عينية.

الأسهم النقدية: وهي التي تُملَك بعد دفع قيمتها نقدًا.

الأسهم العينية: وهي التي تمثِّل حصصًا عينيةً في رأس مال الشركة، وتخضع هذه الأسهمُ لنفس القواعد التي تسري على الأسهم النقدية.

2- تقسيمها من حيث حقوق أصحاب الأسهم:

تنقسم الأسهمُ بهذا الاعتبار إلى أسهم عادية، وأسهم ممتازة.

الأسهم العادية: تتساوى في قيمتها، وتخوِّل المساهمينَ حقوقًا متساويةً، فتعطي حاملَها الحقوق دون امتيازات.

الأسهم الممتازة: تعطي لأصحابها ميزاتٍ خاصة؛ كأن تكون لهم أولويةٌ في الحصول على ربح معيَّن، أو أولوية في استرداد ما دُفِعَ من رأس المال عند التصفية، أو في الأمرينِ معًا، أو أي ميزة أخرى.

3- تقسيمها من حيث استهلاكها من عدمه:

تنقسم الأسهم بهذا الاعتبار إلى أسهم رأس المال، وأسهم التمتُّع.

أسهم رأس المال: هي التي يقدِّمها المساهِمُ للشركة، ولا تعود إليه إلا عندَ فسخ الشركة أو انقضائها.

أسهمُ التمتُّع: هي التي تعطى للشريكِ عِوَضًا عن أسهمه التي ردت إليه قيمتها في أثناء قيام الشركة، حيث تدعو بعضُ الحالات إلى ذلك[22].

المطلب الثالث: التكييف الفقهي للأسهم وحكمها:

بعد أن توافَق جمهورُ الباحثينَ على جواز الشركات المساهَمة التي نشاطها في المباح، اختلفوا في تكييف السهم على عدة اتجاهات، وسأعرض لأهمها باختصار:

الاتجاه الأول:

أن السهم يمثِّل حصةً شائعةً في موجودات الشركة، وهذا قولُ أغلبِ المعاصرينَ[23]، وبه صدَر قرارُ المجمع الفقهي الإسلامي، وقرار مجمع الفقه الإسلامي، وهيئة المحاسَبة والمراجَعة للمؤسسات الإسلامية[24].

جاء في قرار المجمع الفقهي الإسلامي: «السهم يمثل جزءًا شائعًا من رأس مال الشركة، والمساهِم يملك حصةً شائعةً في موجودات الشركة»[25].

وفي قرار مجمع الفقه الإسلامي: «المحل المتعاقَد عليه في بيع السهم، هو الحصة الشائعة من أصول الشركة، وشهادة السهم عبارة عن وثيقة للحق في تلك الحصة»[26].

ومن أدلتهم:

الدليل الأول:

أن الحقوق الملازِمة للسهم، أو حقوق مالك السهم التي نصَّت عليها كتبُ القانون، تدلُّ على أن المساهِم شريكٌ، وأن السهم له حصة مشاعة من موجودات الشركة، وهي تصل إلى تسعة حقوق[27].

نوقش:

بأن القيمة السوقية للسهم تختلف ارتفاعًا وهبوطًا، فقد ترتفع قيمتُها على قيمة الموجودات، وقد تكون أقلَّ، فهي دلالة على أنها لا تمثِّل القيمةَ الحقيقيةَ لموجودات الشركة[28].

وأجيب عنه:

ليس معنى أنه حصة مشاعة، أنه يكون فقط في موجوداتها مجرَّدًا عن ارتباطه بالشركة، فهو مع كونه حصة مشاعة في موجودات الشركة، فهو يشمل معنًى أعمَّ من ذلك؛ باعتباره حصةً في شركةٍ غرضُها تحقيقُ الربح، وهو معنى يُكسِب السهمَ قيمةً أكبرَ من قيمته باعتباره مجرد حصة شائعة في موجودات الشركة، وهو الأمر الذي يفسِّر الاختلافَ بين قيمة موجودات الشركة عند بيعها مجردةً، وبين قيمة أسهمها في السوق؛ لأن الذي يشتري السهمَ يُصبح شريكًا له حقوق الشركاء، يستفيد من أرباحها وزيادة موجوداتها، بخلاف مَنْ يشتري شيئًا من موجودات الشركة مجرَّدًا من هذا الحق[29].

والسهم يتأثَّر بالأمور الخارجية؛ كاقتصاد البلد، والجانب السياسي؛ كغيره من الأمور التجارية، ويتأثَّر بقوة الشركة وتَلَف أو زيادة موجوداتها؛ ولذلك عند إعلان القوائم المالية السنوية للشركة يُلحَظ التأثيرُ الكبيرُ على السهم ارتفاعًا وانخفاضًا.

الدليل الثاني:

شركة المساهَمة لا تختلف عن طبيعة شركة العقود، حتى ولو لم تُلحَق بأي نوع من أنواع الشركات المعروفة لدى الفقهاء، ذلك أن جَوْهَرَها: هو اتفاق عدد كبير من الشركاء على أن يدفع كلُّ واحدٍ منهم مالًا لمن يتصرَّف فيه، سواء كان من الشركاء أنفسهم، أو من غيرهم بقصد الحصول على الربح، وهذا هو مضمون شركات العقود، أمَّا اختلاف الطريقة التي يحصل بها الاشتراكُ، ويُجمَع بها المالُ، أو الطريقة التي تُدَار بها أموالُ الشركةِ، فهذه أمور تنظيمية لا تتعارَض مع طبيعة شركة العقد[30].

ونوقش:

بأن شركة المساهَمة من شركات الأموال التي تتجلَّى فيها الشخصيةُ الاعتباريةُ المستقلةُ للشركة عن مُلَّاكها، بخلاف المضارَبة والعنان، فإنهما من شركات الأشخاص التي يرتبط تكوينُها وماهيتُها بأشخاص مُلَّاكِها؛ ولهذا تفصِل القوانينُ التجاريةُ بينَ المساهِمين الذين يمتلكون «الأسهم» والشركة التي تمتلك «الموجودات»، فملكية الأسهم منفصلة عن ملكية موجوداتها؛ ولهذا لو صُفِّيت الشركةُ لا يحق لأيٍّ من الشركاء المطالَبة بقسمة الموجودات أو بحصته من أعيانها، حتى ولو كانت مثليةً، بخلاف شركتَي العنانِ والمضاربةِ، فإن الأصل فيهما هو التصفية الحقيقية لا الحكمية[31].

وقد يجاب عنه:

بأن المساهِم قد دخَل على شرطِ عدمِ المطالَبةِ بالقسمة للموجودات، وأنه عند التصفية تُباعُ وتقسَم على المساهمينَ، وقسمتُها عليهم عند التصفية دليلُ حقٍّ متعلِّق لهم بها، وأن لهم حصة مشاعة في الموجودات[32].

الاتجاه الثاني:

أن المساهِم لا يملك موجوداتِ الشركة، إذ هي شخصية اعتبارية مستقلة عن مُلَّاكِها، تملك بنفسها تلك الموجودات، فهو يملِك سهمًا في الشركة فحسب، وليس حصة مشاعة في موجوداتها[33].

واستدلوا على ذلك:

بأن الشركة المساهمة ذات المسؤولية المحدودة، وإن أطلقنا عليها شركةً في لغتنا العربية، ليس عنصر اشتراك عدد من الأفراد في حمل أسهمها ركنًا فيها، ولا شرطَ صحةٍ لوجودها، فهي ليست شركةً، وإنما اشتراك مجموعة من الناس في ملكية أسهمها أمرٌ عرضيٌّ لا تأثيرَ له في الحكم، وإنما هي شخصية اعتبارية ذات مسئولية محدودة يخلقها القانونُ، ويمكن لشخص واحد أن يملكها، كما يمكن لشخصية اعتبارية أخرى أن تملكها[34].

فالمساهِم يمتلك في هذه الشخصية الاعتبارية، ولا يعني ذلك أنه يملك شيئًا من موجوداتها وأصولها؛ ولهذا ليس له أن يتصرَّف في شيء من أصولها أو موجوداتها قلَّ أو كَثُرَ.

وهذا شبيه بملكية شقص في العبد الرقيق؛ فالعبد ربما كان مالِكًا للمال أو الأصول العقارية أو الماشية أو العبيد، لكنَّ مِلْكَ صاحبِ الشقصِ إنما هو واقعٌ على حصة مشاعة في العبد، وليس له التصرف في الأموال التي يملكها هذا العبدُ[35].

ونوقش من وجهين:

الوجه الأول:

الشخصية الاعتبارية للشركة يسبقها قيامُ المؤسِّسينَ بإبرام عقد الشركة بينَهم، والحصول على الترخيص بإنشائها من السلطات المختصة، فإذا اكتسبت الشركةُ الشخصيةَ الاعتباريةَ حينئذ، كان ذلك اعترافًا بهذه الشركة، فكان المؤسِّسون هم الذين أوجَدُوا الشركةَ، وليس القانون.

يوضِّح ذلك أن القوانينَ نفسَها اختلفت في المرحلة التي تمنح فيها الشركة هذا الوصف، ففي بعض القوانين -كالقانون الأردني- تكتسب الشركةُ هذا الوصفَ بمجرد تسجيلها مِنْ قِبَل السلطاتِ المختصةِ في السِّجِلِّ المعَدِّ لهذا الغرض، وهو أمر يسبِق مرحلةَ طرحِ أسهمِ الشركةِ للاكتتابِ العامِّ، وفي بعض القوانين؛ كقانون الشركات المصري، لا تكتسب الشركةُ هذا الوصفَ إلا بعدَ القيدِ في السجل التجاري الذي لا يتمُّ إلا بعد انتهاء مرحلة الاكتتاب[36].

والقول بأن ملكية الشركاء للشركة من قبيل شركة الملك لا العقد، يجعل تصرُّف الشركاء المؤسِّسينَ أو المكتتبينَ، وإرادتهم العقْدِيَّة التي بموجبها أقاموا الشركةَ وانتخبوا إدارتَها، إرادة مفرَّغة من مضمونها، ولا تعكس الحقيقةَ على الإطلاق، والتنظيم التشريعي الفقهي والقانوني يأبى ذلك[37].

الوجه الثاني:

ملكية العبد لِمَا يملّكُه سيدُه أو غيرُه من المال مسألة فقهية خلافية، وحتى لو تَرجَّح الأخذُ بمذهب مَنْ قال بصحة تملُّك العبد، فإنه لا يسوغ تنزيل ذلك على شركة المساهَمة؛ باعتبارها شخصية اعتبارية، ومن ثم القول بجواز تملُّك شركة المساهَمة لموجوداتها بناءً على قياس شركة المساهَمة على العبد الذي يملكه سيدُه؛ لأن الفقهاء القائلين بصحة تملُّك العبدِ للأموال أناطوا ذلك الحكمَ بتمتُّع العبد بالصفة الإنسانية على الخصوص، لا بمجرد تمتُّعِه بالشخصية، سواء كانت طبيعية أو قانونية افتراضية.

ولو صحَّحْنا ـجَدَلًا ـ بناءَ الحكم بصحة تملُّك شركة المساهَمة لموجوداتها على القول بصحة تملُّك العبد بطريق القياس، فإنه يلزَم القولُ بأن مِلْك الشركة لموجوداتها مِلْك ضعيف غير تامٍّ، وغير مستقرٍّ؛ لأن مِلْك المقيس عليه -وهو العبد- عند الفقهاء القائلين بصحة تملُّكِه كذلك[38].

قال في التلقين: «والعبدُ يَمْلِك ملكًا ناقصًا ينتزعه سيدُه إذا شاء، وماله في البيع لسيده، وفي العتق يتبع العبد إلا أن يستثنيه السيدُ»[39].

واختلاف الفقهاء في كون العبد يَمْلِك أو لا يَمْلِك، لا يؤثِّر في الحكم المتَّفَق عليه، وهو أن العبد وما مَلَكَ لسيده[40].

الاتجاه الثالث:

حاوَل أصحابُ هذا الاتجاهِ الجمعَ بين القولين السابقين، فذهَبوا إلى أن السهم ورقة مالية تمثِّل حصة شائعة في الشخصية الاعتبارية للشركة، وهذه الشخصية لها ذمة مالية مستقلة عن مالكها وهم الْمُساهِمون، ولها أهلية كاملة، فهي قابلة للإلزام والالتزام، والتملك وإجراء العقود وتحمُّل الديون في حدود ذمتها فقط، ولا يتعدَّاها إلى المساهمينَ، وكل ما يثبت لها أو عليها فهو بالأصالة لا على سبيل الوكالة عن المساهمينَ، ولا يملك المساهِم هذه الموجوداتِ مِلْكًا مباشرًا، وليست يد الشركة عليها بالوكالة عنه[41].

ودليل هذا الاتجاه:

أن هذا التوصيف يتوافَق مع النظرة القانونية، ويتوافَق كذلك مع ما ذكَره الفقهاءُ في نظير الشخصية الاعتبارية للشركة المساهمة، وهو الشخصية الاعتبارية للموقوف على معيَّن، فإن الوقف له شخصية وذمة مالية مستقلة عن الواقف والموقوف عليه، ومع ذلك فقد ذهَب الحنابلةُ ـعلى الصحيح من المذهب، والشافعيةُ في أحد القولين[42] ـ إلى أن الموقوف على معينين ينتقل إلى مِلْكِهم، قال ابن قدامة: «وينتقل الملكُ في الموقوف إلى الموقوف عليهم في ظاهر المذهب، قال أحمد: إذا وَقَفَ دارَه على ولدِ أخيه صارَتْ لهم. وهذا يدلُّ على أنهم ملكوه»[43].

فالموقوف عليهم يملكون الموقوفَ بشخصيته الاعتبارية، ولا يملكون موجوداتِه بشكل مباشر؛ إذ لا يحق لهم التصرف فيها، وهذا هو حال المساهمينَ في الشركة المساهمة[44].

ومؤدَّى هذا القول إلى نفس القول الثاني.

ويفترق هذا القول والذي قبله عن القول الأول من جهتين:

الجهة الأولى: النظر لموجودات الشركة، فقد جعلا حق المساهِم فيها على جهة التبعية، أمَّا أصحاب القول الأول فيرونه حقًّا مشاعًا مباشرًا، وأمَّا مسألة حق المساهِم بالقسمة فهو محل اتفاق بين القولين، في أنه لا يكون إلا عند التصفية، فغالِب مَنْ يقول بأنه يملك حصةً شائعةً، لا يقصدون إمكان التصرف والقسمة للموجودات؛ ولذلك يذكرون أنها مستثناة بعقد التأسيس أو بالعُرْف[45].

الجهة الثانية: أن يد الشركة على الموجودات، وتصرفاتها بالأصالة عنها لا على سبيل الوكالة عن المساهمينَ، وبهذا يتفق مع أصحاب الاتجاه الثاني، أمَّا أصحاب الاتجاه الأول فيرون يدَها يدَ وكالةٍ.

الاتجاه الرابع:

رجَّحُوا أن الأسهم تُعَدُّ عُرُوضًا تجاريةً، فهي سلعة قائمة بذاتها، والعِبْرة بالسهم ذاته، ولا يُنظر إلى ما تمثِّله هذه الأسهمُ من حصص في أموال الشركة[46].

وقد استدلوا على ذلك بدليلين:

الدليل الأول:

قول النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع العبد: ((مَنِ ابْتَاعَ عَبْدًا وَلَهُ مَالٌ فَمَالُهُ لِلَّذِي بَاعَهُ إِلَّا أَنْ يَشْتَرِطَ الْمُبْتَاعُ))[47].

فأباح صلى الله عليه وسلم بيعَ المال تبعًا للعبد؛ لأن رغبة المبتاع في العبد لا في المال الذي معه، قال ابن قدامة: «معناه: أنه لا يقصد بالبيع شراء مال العبد، إنما يقصد بقاء المال لعبده، وإقراره في يده، فمتى كان كذلك صحَّ اشتراطُه، ودخل في البيع به، سواء كان المال معلومًا أو مجهولًا، من جنس الثمن أو من غيره، عينًا كان أو دَيْنًا، وسواء كان مثل الثمن أو أقل أو أكثر»[48]، والمشتري للسهم كذلك، فإنه حين يشتري السهم ليس مقصودُه ما يمثِّله السهمُ من موجودات الشركة، وإنما يقصد القيمةَ السوقيةَ للسهم[49].

ونوقش:

بأن العبدَ مالٌ قائمٌ بذاته، وأمَّا السهم فإنه ليس بذاته مالًا، وليس محلًّا للتعاقُد مفرَّغًا من مضمونه، حتى يقال: إن الموجودات تابعة، فلولا الموجودات التي يمثِّلها لم يكن للسهم وجود، ولا قيمة له إلا بالشركة[50].

الدليل الثاني:

أن الأسهم أصبحت سِلَعًا تباع وتشترى، وصاحِبُها يكسب منها كما يكسب كلُّ تاجر من سلعته، وقيمتها الحقيقية التي تقدَّر في الأسواق تختلف في البيع والشراء عن قيمة موجوداتها، وتخضع لحجم العرض والطلب أكثر، وهذا ما يَنظر إليه كثيرٌ من المضاربينَ، ولا يعتنون بحجم موجودات الشركة[51].

ونوقش من ثلاثة أوجه:

الوجه الأول:

الوثيقة لا قيمة لها إذا جرَّدْناها عمَّا تدلُّ عليه، ولا تشتمل الوثيقةُ على أي منفعة ذاتية، بحيث يقال: إنه يجوز بيعُها وشراؤها لمنفعتها كالسلع، وإنما قيمة الوثيقة تتمثَّل فيما تمثِّله من حقوق الاشتراك في الشركة، ومن كونها حصة شائعة في رأس مال الشركة وفي موجوداتها؛ بدليل أن الشركة لو أَعلنت عن خسارة ظاهرة لأثَّر هذا على السهم تأثيرًا ظاهرًا، ولو أفلست لكَسَد السهمُ، كما أن مقدار استحقاقه من أرباح الشركة يرجع تقديرُه إلى عدد ما يملكه من هذه الأسهم، ولو صُفيت الشركةُ لم يستحق من موجودات الشركة إلا بمقدار ما يملكه من أسهمها، فامتلاك المساهِم نصيبًا في موجودات الشركة عند تصفيتها دليل على أنه يملك حصةً شائعةً[52].

وأمَّا المضارِب فيقابله المستثمرُ، وهو الذي درَس حال الشركة غالبًا، واشترى أسهُمَه تبعًا لمعرفته بجودة أصولها وقوتها، وقد يكونون أكثرَ من المضاربينَ، وحال المضاربة عارض، والأمر العارض لا يُقاس عليه، ولا يَتغير التكييفُ لأجله، ومع ذلك فالمضارِب تجده يتحيَّن موعدَ إعلان استحقاق الربح في الشركة، ويشتري قبلَه ليحصل عليه، أو ليبيع عند ارتفاع السهم بعد الإعلان، فدلَّ على وجود نظر منه لأصول الشركة وأرباحها.

الوجه الثاني:

أن كون الأسهم قابلة للتداول، لا يُخرجها عن ماهيتها وحقيقتها الشرعية، فالنقود الورقية أصبحت سلعًا تباع وتشترى، ومع ذلك فليست بعروض[53].

الوجه الثالث:

أنه يلزم من هذا القول: جواز المساهَمة في شركات القمار والربا ونحوها؛ لأن هذا القول يفترض الفصلَ بين نشاط الشركة والأسهم السوقية، ولا يَخفى أن المساهَمة في هذا النوع من الشركات محرَّم بإجماع[54].

الترجيح:

بعد هذا العرض يظهر ـوالله أعلم ـ أن الأقرب هو القول الأول، وأن المساهم يملك حصة مشاعة من الشركة، وأما حقه بطلب القسمة فهو مستثنى بالشرط المنصوص عليه في العقد، وهذا هو الأصل في الشركات، ولا ينتقل عنه إلا لدليل بيِّن، وأما قول القانونيين فهو محل خلاف بينهم، وليسوا على وفاق في تكييفه.

المطلب الرابع: تطبيقات على تصحيح عقود المساهَمة في الشركات وتملُّك أسهمها:

مسائل شركات المساهمة تحكمها أنظمةُ البلد التي أُنشئت الشركةُ فيها، وتختلف الأنظمة أحيانًا في بعض الشروط والاشتراطات في ذلك، وبَعْد النظرِ في مسائل الأسهم والشركات المساهمة وجدتُ أنها في الغالب إمَّا صحيحة فلا تحتاج إلى تصحيح، أو فاسدة يصعُب تصحيحها، وقد ظهَر لي ثلاث مسائل، فيها إشارة إلى جانب من جوانب التصحيح.

المسألة الأولى: إصدار أسهم التمتُّع:

تقدَّم ذِكْر أنواع الأسهم باختصار، ولبيان صورة أسهم التمتع بصورة أوسع، فإن الأسهم من حيث الاستهلاك[55] تنقسم إلى قسمين:

القسم الأول: أسهم رأس المال، وهي التي لم يَقبض المساهِمُ قيمتَها الاسمية من الشركة، أي التي لم تُستهلك.

القسم الثاني: أسهم التمتُّع، وهي الصكوك التي يتسلمها عندما يستردُّ كلَّ القيمة الاسمية لأسهمه أثناء حياة الشركة، أي عندما تُستهلك أسهمه[56].

وتلجأ الشركة أحيانًا إلى استهلاك أسهمها عندما تكون موجوداتها مما يُستهلَك، أو ينفَد بمرور الزمن، مثل المناجم والسفن والطائرات، أو تكون حصلت على امتياز من الحكومة لاستغلال مِرْفَق عامّ؛ كشركات المياه والكهرباء والنقل لمدة معينة، تؤول بعدَها موجوداتُ الشركة بلا مقابل، أو بمقابل ضئيل إلى الجهة مانحة الامتياز، فإن لم تلجأ الشركة إلى استهلاك أسهمها في أثناء حياتها، كان من المستحيل على المساهمينَ الحصولُ على قِيَم أسهمهم عند انقضائها[57].

وقد ذكَر نظام الشركات السعودي ما يتعلق بأسهم التمتُّع، فمن ذلك:

1- يجوز أن يُنَصَّ في نظام الشركة الأساس على استهلاك الأسهم أثناء قيام الشركة، إذا كان مشروعًا يهلك تدريجيًّا، أو يقوم على حقوق مؤقَّتة، ولا يكون استهلاك الأسهم إلا من الأرباح أو من الاحتياطي الذي يجوز التصرفُ فيه، ويكون الاستهلاك تباعًا بطريقة القرعة السنوية، أو بأي طريقة أخرى تحقِّق المساواةَ بين المساهِمينَ.

2- يكون الاستهلاك بشراء الشركة لأسهمها، بشرط أن يكون سعرُ الشراءِ أقلَّ من القيمة الاسمية أو مساويًا لها، وتعدم الشركة الأسهم التي تحصل عليها بهذه الطريقة.

3- يمنح كلُّ مَنِ استهلكت أسهمه أسهم تمتع، وتخصص نسبة مئوية من صافي الربح السنوي للأسهم التي لم تستهلك، أكثر ممَّا تحصل عليه أسهم التمتع؛ وذلك وفقًا لِمَا يحدده نظامُ الشركةِ الأساسُ.

4- في حالة انقضاء الشركة يكون لأصحاب الأسهم التي لم تستهلك أولوية الحصول من موجودات الشركة على ما يعادل القيمةَ الاسميةَ لأسهمهم[58].

ووصَفَتْها هيئةُ المحاسبةِ والمراجعةِ بأنها الأسهم التي تعطَى للشريك عِوَضًا عن أسهمه التي رُدَّت إليه قيمتها تدريجيًّا، من خلال الأرباح في أثناء قيام الشركة، وتمنحه بدلًا عن ذلك سهمَ تمتُّع يخوله الحقوقَ التي لأسهم رأس المال إلا في الأرباح، واقتسام موجودات الشركة عند حلِّها، حيث يعطَى مالكُ أسهم التمتع نصيبًا من الأرباح أقل ممَّا يعطاه مالك أسهم رأس المال، كما لا يكون لمالك سهم التمتع نصيب في موجودات الشركة عند حلِّها، إلا بعد أن يستوفي أصحاب أسهم رأس المال قيمة أسهمهم[59].

وقد ذهَب جمهورُ الباحثينَ إلى حرمة أسهم التمتُّع[60]، وصدَر به قرار مجمع الفقه الإسلامي[61]، وهيئة المحاسَبة والمراجَعة للمؤسسات المالية[62].

«لأن ما يأخذه أصحاب هذه الأسهم لإطفائها هو حقهم في الربح؛ ولأن إطفاءها صوري، وعليه يَبْقَوْنَ مالكينَ لها، ومستحقينَ عند التصفية»[63].

وذهَب بعضُ الباحثينَ إلى صورةٍ مِنْ أسهُمِ التمتُّع يمكن أن يصحَّح بها العقد؛ وهي الحالة التي تكون القيمة الاسمية للأسهم أقلَّ من القيمة الحقيقية؛ لأن علاقة المساهِم بالشركة قائمة، فهو قد أخَذ قيمةَ السهم الاسمية، وهو رأس ماله المدفوع في بدء الشركة، فيبقى له حقٌّ في موجودات الشركة، وفي رأس مالها الاحتياطي، وفي أي حق آخر غير رأس ماله الذي استردَّه، فيستحق حينئذ أن يأخذ جزءًا من أرباح الشركة ولو كانت أقلَّ من أرباح المساهمينَ الذين لم يأخذوا قيمةَ أسهمهم من الشركة؛ لأن الربح هنا استحق بالمال الذي بقي له في الشركة، فكان من الجائز أن يكون له هذا السهم، وأن يستحق به الربح[64].

ولأن الاستهلاك إنما يكون من الأرباح لا من رأس المال، وإذا كانت القيمة الاسمية تمثِّل القيمةَ الحقيقيةَ، أو كانت أقلَّ منها لم يكن هناك أرباح، فيمتنع الاستهلاكُ أصلًا[65].

ومع قولهم بصحة هذه الحالة، إلا أنهم اشترطوا ألَّا يكون لهم نسبة ثابتة في الأرباح؛ لأنه قد لا يخرج غيرُها فيتفردوا بالربح دون بقية المساهمين، ولا بد من تقييم المقدار الباقي لصاحب سهم التَّمتُّع ليكون معلومًا.

المسألة الثانية: شراء أسهم شركات محرَّمة بغرض تحويلها إلى مباحة:

يُقسِّم المعاصرونَ نشاطَ الشركات وتعاملاتها إلى ثلاثة أقسام:

القسم الأول: شركات مباحة، يكون رأس مالها حلالًا، وتتعامل في أنشطة مباحة، وينصُّ عقدُها التأسيسيُّ على أنها لا تتعامل في المجالات المحرَّمة، وليس لها تعامُل بالربا إقراضًا أو اقتراضًا، وهذه مباحة لا إشكالَ فيها، وقد سبَق الكلامُ عن أصل شركة المساهمة.

القسم الثاني: شركات يكون أصل نشاطها مباحًا، وغالب تعاملاتها بالمباح؛ مثل الشركات الصناعية والتجارية وغيرها، ولكن لها معامَلات محرَّمة؛ كالاقتراض أو الإقراض بالرِّبا، وقد اصطُلح على تسميتها عند المعاصرين بالأسهم المختلطة، وهذه محلُّ خلافٍ في حكم المساهَمة فيها مع التطهير، بشروط ذكرها من يقول بجواز المساهمة فيها.

القسم الثالث: شركات يكون مجال استثمارها كله أو غالبه في أنشطة وأمور محرَّمة، مثل شركات الخمور، وبيع الخنزير، والبنوك الربوية ونحوها[66]، وهذه محل البحث.

«ويُحكم على الشركة المساهمة بأنها مباحة أو مختلطة أو محرَّمة، بالنظر في نشاطها واستثماراتها وإيراداتها وقروضها»[67].

وقد اتفق العلماء على تحريم المساهَمة في مثل هذه الشركات والاكتتاب فيها؛ لِمَا فيها من المشارَكة في المحرَّم، فالمساهِم إذا ساهَم يكون شريكًا له حصة شائعة من هذه المبيعات والأنشطة المحرَّمة؛ ولِمَا فيها من الإعانة على الإثم؛ وقد نصَّ قرارُ مجمعِ الفقهِ الإسلاميِّ على أنه: «لا خلافَ في حرمة الإسهام في شركات غرضها الأساسي محرَّم؛ كالتعامل بالربا، أو إنتاج المحرَّمات، أو المتاجَرة بها»[68]، وكذلك جاء النصُّ على عدم الخلاف في التحريم في قرار المجمع الفقهي الإسلامي، وذكروا أن التحريم في ذلك واضح؛ لأن شراء أسهم الشركات التي تتعامل بالربا مع عِلْم المشتري بذلك، يعني اشتراكَ المشتري نفسِه في التعامل بالربا؛ لأن السهم يمثِّل جزءًا شائعًا من رأس مال الشركة، والمساهِم يملك حصةً شائعةً في موجودات الشركة، فكلُّ مالٍ تُقرضه الشركة بفائدة، أو تقترضه بفائدة، فللمساهِم نصيبٌ منه؛ ولأن الذين يباشرون الإقراضَ والاقتراضَ بالفائدة يقومون بهذا العمل نيابةً عنه، والتوكيل بعمل المحرَّم لا يجوز[69].

ولكَنْ لو أنَّ المساهِم اشترى أسهمًا بقدْر يستطيع به أن يغيِّر من نشاط الشركة إلى نشاط مباح كامل، أو رغبت شركةٌ أخرى بالاستحواذ على هذه الشركة، وتنوي جازمةً بعد الاستحواذ أن تنقِّيَها من العقود المحرَّمة مباشرةً، فهل يصح شراء الأسهم والاستحواذ في مثل هذه الحال؟ مع أنه سيشتمل على جانب من الشركة في هذه العقود الفاسدة وقتَ العقد.

ذهَب إلى جواز ذلك جَمْعٌ من أهل العلم المعاصرين[70]، ومن ذلك ما جاء في ندوة حول «حُكْم المشارَكة في أسهم الشركة المساهمة المتعامِلة بالربا»، أُقيمت بالتعاون بين مَجْمَع الفقه الإسلامي، والمعهد الإسلامي للبحوث والتدريب التابع للبنك الإسلامي للتنمية، وممَّا جاء فيها: «يرى المجتمعون: أن الإسهام في الشركات المساهمة التي تتعامل بالربا، بقصد إصلاح أوضاعها بما يتَّفِق مع الشريعة الإسلامية، من القادرين على التغيير أمرٌ مشروعٌ، على أن يتم ذلك في أقرب وقت ممكن»[71].

وكذلك جاء في توصيات الندوة الثانية للأسواق المالية، التي عُقِدَتْ بالشراكة بين مجمع الفقه والبنك الإسلامي للتنمية: «أمَّا مَنْ يُسهِم في الشركات التي تتعامل أحيانًا بالمحرَّمات، مع إرادة تغيير جميع أنشطتها، بحيث لا تخالِف الشريعةَ الإسلاميةَ، فإن كان قادرًا على التغيير بمجرَّد إسهامه فيها فذلك أمرٌ مطلوبٌ منه؛ لِمَا فيه من زيادة مجالات التزام المسلمين بأحكام الشريعة الإسلامية، وإن كان غيرَ قادر عند الإسهام ولكنَّه يسعى للتغيير مستقبلًا؛ بأن يحاول ذلك من خلال اجتماعات الجمعية العمومية ومجلس الإدارة وغيرهما من المجالات، فالإسهام في هذه الحالة مختلَف في جوازه بين المشاركينَ في الندوة، ولابد في الحالتين من التخلُّص ممَّا يؤُول إلى المساهِم فيها مِنْ كسبِ التصرفاتِ المحرَّمة في أنشطة الشركة، بصرفه في وجوه الخير»[72].

وبه صدَر معيارُ هيئة المحاسَبة والمراجَعة[73]، وأفتت به هيئة الفتوى والرقابة الشرعية في بيت التمويل الكويتي[74]، وندوة البركة[75].

واستدلوا على ذلك بأن هذا وسيلة لتغيير المنكَر، فهو داخل في باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر الذي دلَّت عليه الأدلةُ المعتَبَرة[76].

وقد جاءت الشريعة بتحصيل المصالح وتكميلها، وإزالة المفاسد وتقليلها، ولا يخفَى ما في هذا العمل من جلب المصالح ودفع المفاسد[77].

والقُصود في العقود معتبرة، يقول ابن القيم: «وقد تظاهرت أدلة الشرع وقواعدُه على أن القصود في العقود معتَبَرة، وأنها تؤثِّر في صحة العقد وفساده، وفي حِلِّه وحرمته، بل أبلغ من ذلك، وهي أنها تؤثِّر في الفعل الذي ليس بعقدٍ تحليلًا وتحريمًا، فيصير حلالًا تارةً وحرامًا تارةً باختلاف النية والقصد، كما يصير صحيحًا تارةً وفاسدًا تارةً باختلافها»[78].

وقد اشترطوا في مجمل قولهم أربعةَ شروط للدخول في مثل هذه الشركة:

1- أن يكون هناك قدرة واستطاعة على تغيير نشاط الشركة.

2- أن يبادِر بالتغيير بعد الدخول فيها، وقد أكَّدت هيئةُ المحاسَبة والمراجَعة على أن يكون ذلك في أول اجتماع للجمعية العمومية، وأكَّدَت لجنةُ بيت التمويل الكويتي بألَّا تزيدَ الفترةُ الانتقاليةُ عن ثلاث جمعيَّات عمومية؛ لأن هذه الفترة كافية في نظَر الهيئة لتغيير أعمال الشركة.

3- أن يخرج من الشركة إن رأى عدمَ قدرته على تغيير نشاطها[79].

4- وذكرت هيئةُ المحاسَبة والمراجَعة أنه إذا أمكَن أن يُستثنى من الشراء الحقوق غير المشروعة (مثل الفوائد أو الموجودات المحرَّمة) التي على البنك، بحيث يظلُّ الالتزامُ بها على البائع، فهو المتعين شرعًا، وإن لم يمكن الشراء إلا لجميع موجودات البنك بما فيها الحقوق غير المشروعة، فإنه يجب شرعًا العملُ على سرعة إنهاء تلك الالتزامات، ولو مع الحط منها بتعجيلها[80].

المسألة الثالثة: حصص التأسيس:

حصص التأسيس صكوك تخوِّل أربابَها الحقَّ في الحصول على نصيب في أرباح الشركة، وأحيانًا نصيب آخَر في فائض التصفية دون أن يقابلها تقديمُ حصة في رأس مال الشركة[81].

وهي تُمنح عادةً لبعض الأشخاص والهيئات، مقابِلَ ما قدَّموه للشركة من خدمات ومساعَدات أثناء تأسيس الشركة.

«وقد اتجهت معظمُ التشريعات الحديثة إلى إلغاء حصص التأسيس، بينما اقتصرت بعضُ التشريعات الأخرى -ومن بينها نظام الشركات السعودي- على فَرْضِ بعضِ القيودِ على إنشائها وتداوُلِها وعلى الأرباح التي تُخَصِّصها»[82].

وهناك خصائص لحصص التأسيس، يمكن إجمالُها فيما يأتي:

1- لا تدخل حصص التأسيس في تكوين رأس مال الشركة؛ لأنها لا تمثِّل حصةً عينيةً أو نقديةً، وهي قابلة للتداوُل، وغير قابلة للتجزئة، ويجوز أن تكون اسمية أو لحاملها.

2- لا تخول حصصُ التأسيسِ أصحابَها حقَّ الاشتراك في إدارة الشركة، أو في إعداد الحسابات، أو في جمعيات المساهمينَ.

3- تخوِّل حصص التأسيس أصحابَها نصيبًا في أرباح الشركة، ولكن لا يجوز أن يخصَّص لحصص التأسيس ما يزيد على 10% من الأرباح الصافية، بعد حجز الاحتياطي القانوني، وحصول المساهمينَ على ربح لا يقل عن 5% من رأس المال المدفوع.

4- يجوز أن يقرر نظام الشركة لحصص التأسيس أولويةً بنسبة 10% على فائض التصفية[83].

وقد اختلف القانونيون في تكييفها، فذهَب بعضُهم إلى أن صاحب حصص التأسيس دائن للشركة بنصيب من الربح، وقيل: إنه يكون شريكًا في الشركة، وقيل: إنه بائع بثمن إجمالي[84].

وأما حكمها الشرعي:

فقد رجَّح كثيرٌ من الباحثين المعاصرين أنها لا تجوز[85]؛ لعدة أدلة منها:

أنه بيع مجهول الثمن؛ فصاحبُ حصة التأسيس قدَّم للشركة خدمةً غيرَ محددة ولا مبيَّنة، ثم تمنحه الشركةُ عدةَ صكوك في مقابل ذلك بثمن مجهول؛ بربح قد يحصل وقد لا يحصل[86].

وهو ليس شریکًا؛ بدليل أنه لا يساهِم في رأس المال، فهو لا يقدِّم حصةً نقديةً أو عينيةً، ولا عملًا مستمرًّا، وهو ليس هبة مجردة؛ لأن حصص التأسيس في مقابَلة ما يقدِّمُه صاحبُ الحصةِ مِنْ براءةِ اختراعٍ أو مساهَمة في تأسيس الشركة، ولا هبة بعِوَض؛ لأن الهبة بالعوض بيع، فيُشترط فيها ما يُشترط في البيع، ومن شرطه العلمُ بمقدار الثمن، والثمن هنا إن صحَّ أن يقدَّر بيعًا هو الربح، والربح مجهولُ القَدْرِ، ومجهولُ الوجودِ[87].

وطريقة تصحيح مثل هذه الصكوك: أن تُستبدل بمكافأة نقدية أو عينية لهؤلاء الذين قدَّموا خدماتٍ فعليةً، أو براءةَ اختراعٍ، كما يمكن تحويل قيمة هذه المكافأة بعد تحديدها بأسهم عادية، ويأخذ حصتَه من الأرباح كغيره من المساهِمينَ، ويتحمَّل الخسائرَ كغيره، ويحق له بيعُ أسهمه حسبَ نظام تداوُل الأسهم، فيكون المقابل فيها معلومًا، وتنتفي الجهالة[88].