تصحيح عقود المشاركات المعاصرة: تصحيح عقد الشركات التضامنية

تطبيقات على تصحيح العقود المالية المعاصرة

تصحيح عقود المشارَكات المعاصرة

تصحيح عقد الشركات التضامنية

المطلب الأول: تعريف الشركات التضامنية وحقيقتها:

الشركة في اللغة:

أن يكون الشيء بين اثنين، لا ينفرد به أحدُهما، ويقال: شاركتُ فلانًا في الشيء، إذا صرتَ شريكَه، وأشركتُ فلانًا، إذا جعلتَه شريكًا لكَ[1].

والشريك يُجمَع على شركاء وأشراك، مثل: شريف وشرفاء وأشراف. والمرأة شريكة، والنساء شرائك، وشاركتُ فلانًا واشتركنا وتشاركنا في كذا[2].

وفي الاصطلاح:

تنوَّعت عبارات الفقهاء في تعريفها تبعًا لاختلافهم في أقسامها وشروطها، ولكل نوع من أنواع الشركة تعريف خاصٌّ، وأما التعريف العامُّ فقد عرَّفَها بعضُ الحنفية بأنها: «عبارة عن عقد بين المتشاركين في الأصل والربح»[3].

وعرَّفَها بعضُ المالكية بأنها: «عقد مالكَي مالين فأكثر، على التجر فيهما معًا، أو على عمل والربح بينهما، بما يدلُّ عُرْفًا»[4].

وعرَّفها الشافعيةُ بأنها: «ثبوت الحق في شيء لاثنين فأكثر على جهة الشيوع»[5].

وعرَّفها الحنابلةُ بأنها: «عبارة عن اجتماع في استحقاق أو تصرُّف»[6].

وأما التضامن في اللغة:

فمأخوذ من ضمن الشيء ضمانًا، فهو ضامن وضمين: إذا كفل به، وضمنه إياه، كفله إياه[7].

وضمنته الشيء تضمينًا فتضمَّنَه عني، أي: غرمتُه فالتَزَمَه[8].

والتضمين: «جعلُ الشيءِ في ضمن الشيء مشتملًا عليه»[9].

وأمَّا في الاصطلاح:

فشركة التضامن من الشركات الحديثة[10] التي أظهرتها بعضُ القوانين والأنظمة؛ ولذلك سأنقل أولًا تعريف نظام الشركات السعودي، ثم أثنِّي بتعريف مجمع الفقه الإسلامي لها.

وقد جاء تعريفُها في نظام الشركات السعودي بأنها: «شركة بين أشخاص من ذوي الصفة الطبيعية، يكونون فيها مسؤولين شخصيًّا في جميع أموالهم، وبالتضامن عن ديون الشركة والتزاماتها، ويكتسب الشريكُ فيها صفةَ التاجر»[11].

وعرَّفها مجمع الفقه الإسلامي بأنها: «شركة تُعقَد بين شخصين أو أكثر بقصد الاتجار، على أن يقتسموا رأس المال بينَهم، ويكونون مسؤولين مسؤوليةً شخصيةً وتضامنيةً في جميع أموالهم الخاصة أمام الدائنين»[12].

وتُعَدُّ شركةُ التضامن من شركات الأشخاص، «وهي الشركات التي يقوم كيانُها على أشخاص الشركاء فيها، حيث يكون لأشخاصهم اعتبارٌ، ويعرِف بعضُهم بعضًا، ويثق كلُّ واحدٍ منهم في الآخَر»[13]، فهي قائمة على الاعتبار الشخصي بين الشركاء، وعلى الثقة المتبادَلة بينَهم؛ لِمَا فيها من الضمان والالتزام.

وشركة التضامن «مِنْ أقدمِ الشركاتِ وأبسطها وأقربها إلى الشركات المدنية، وهي أصلح صورة للمتاجَرة الصغيرة والمتوسطة، ولا يلزم لها رأس مال ضخم، وغالبًا ما تكون بين الأقارب أو الأصدقاء؛ لأن أية إساءة في الإدارة قد تؤدي إلى خسارة تستدعي ضمانَها من أموال الشركاء الآخرينَ الخاصة، إذا لم تَكْفِ أموالُ الشركة للوفاء بها، وكانت تسمَّى هذه الشركة باسم الشركة العامة، أو الشركة العادية، وقد عُدِلَ عن هذا الاسم في معظم القوانين، وبقي بعضُها يُطْلِقُه»[14].

وقد ذكر نظام الشركات السعودي بعض الخصائص والشروط في شركة التضامن، ومنها:

1- يتكون اسم شركة التضامن من أسماء جميع الشركاء، أو من اسم واحد منهم أو أكثر مع إضافة كلمة «وشركاه»، أو ما يفيد هذا المعنى، ويجب أن يقترن الاسم بما يُنبئ عن وجود شركة تضامُن.

2- إذا انضم شريك إلى الشركة كان مسؤولًا بالتضامن مع باقي الشركاء، في جميع أمواله عن ديون الشركة السابقة لانضمامه واللاحقة، ومع ذلك يجوز الاتفاق على إعفائه من المسؤولية عن الديون السابقة بعد شهر الاتفاق.

3- إذا انسحب شريك من الشركة أو أُخرج منها بحكم نهائي من الجهة القضائية المختصة، فلا يكون مسؤولًا عن الديون والالتزامات التي تنشأ في ذمتها بعد شهر انسحابه أو إخراجه.

4- لا يجوز أن تكون حصص الشركاء ممثلةً في صكوك قابلة للتداول.

5- لا يجوز للشريك أن يتنازل عن حصته إلا بموافَقة جميع الشركاء، أو بمراعاة القيود التي ينصُّ عليها عقدُ تأسيسِ الشركةِ، ويجب أن يُشهر التنازلُ، وكل اتفاق على جواز التنازل عن الحصص دون قيد يُعَدُّ باطلًا، ومع ذلك يجوز للشريك أن يتنازل للغير عن الحقوق المتصلة بحصته، ولا يكون لهذا التنازل أثرٌ إلا بين طرفيه.

6- يجب أن تحدَّد الأرباح والخسائر، ونصيب كل شريك منها عند نهاية السنة المالية للشركة، وذلك من واقع قوائم مالية مُعَدَّة، وفقًا للمعايير المحاسبية المتعارَف عليها[15].

المطلب الثاني: التكييف الفقهي لعقد الشركات التضامنية وحكمه:

فصَّل الفقهاءُ رحمهم الله في أحكام الشركات، وقسموها إلى أقسام بحسب طبيعة قصد المتشاركين وعملهم فيها؛ ولذلك استوعب تقسيمُهم لدخول كثير من الشركات الحديثة في إطار ما قسموه، وقد لا تنطبق الشركة الحديثة على شروط ما ذكره الفقهاء في الشركات المسمَّاة، لكنها في مجملها تدخل أحيانًا في عموم معناها وأغلب شروطها، وينبغي عدم التكلُّف في إنزال ما استُحدث على ما سبَق رسمُه وذِكْرُه عند الفقهاء، وإنما يُنْظَر في إمكان ذلك والموازَنة فيه، مع النظر لقواعد الشريعة العامة والخاصة بالعقد أو الشركة.

وقد اختلف المعاصرون في تكييف شركة التضامن على ثلاثة اتجاهات:

الاتجاه الأول:

رجَّحُوا أن شركة التضامن أشبه ما تكون بشركة المفاوضة؛ لِمَا فيها من التكافل والضمان بين الشركاء[16]، وتأخذ من شركة العنان عدم اشتراط تساوي المالين، «فبإمعان النظر نجد انطباق معنى شركة المفاوَضة عند الأحناف على شركة التضامن، باستثناء شرط واحد من شروطها؛ وهو تَساوِي المالينِ، أي: أن شروط أهلية الوكالة والكفالة في المتعاقدينِ منطبقة على الشريك المتضامِن، والتزام الشركاء بديون الشركة في شركة المفاوَضة منطبِق على ضرورة إيفاء الدَّيْن من أموال الشركاء المتضامنينَ إذا لم تفِ شركة التضامن بذلك، وقد نصَّ على أنه يتبع في التضامن جميع الأحكام المتعلقة بالكفالة والوكالة»[17].

وقد نصَّ الحنفيةُ على بعض المسائل في شركة المفاوَضة[18]، وهي مشابِهة لشركة التضامن، ومن ذلك قولهم في الالتزام بديون الشركة وضمانها وصحة ذلك: «وإذا افترق المتفاوضانِ فلأصحاب الديون أن يأخذوا أيهما شاءوا بجميع الدَّيْن؛ لأن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه على ما عُرِفَ في الشركة»[19].

«ولو كان لرجل على ثلاثة رهط ألفٌ ومائتا درهم، وبعضهم كفلاء عن بعض، ضامنون لها، فأدَّى أحدُهم المالَ رجَع على كل واحد من شريكيه بثلث ما أدَّى؛ لأنه في مقدار الثلث مؤدٍّ عن نفسه، وفي الثلثين هو مؤدٍّ عن شريكيه بكفالته عنهما بأمرهما، فيرجع بذلك عليهما»[20].

وجاء عند المالكية في المدوَّنة: «في المتفاوضينِ يَلْزَم كلَّ واحد منهما ما يلزم صاحبَه من الشراء والبيع والمدايَنة، قلتُ: أرأيتَ ما اشترى أحد المتفاوضينِ من البيع الفاسد، أيلزم شريكَه أم لا؟ قال: ذلك لازمٌ لشريكه. قال: وليس كلُّ الناس فقهاءَ يعرفون ما يشترون وما يبيعون، قال ابن القاسم: فذلك لازمٌ لشريكه إذا فات، كما كان يلزمه وحدَه لو لم يكن معه شريك»[21].

وعند الحنابلة: «تفويضُ كلٍّ منهما إلى صاحبه شراءً وبيعًا ومضاربةً وتوكيلًا وابتياعًا في الذمة، ومسافرة بالمال وارتهانًا وضمانًا ما يرى من الأعمال فصحيحة، وكذا لو اشتركا فيما يثبُت لهما أو عليهما، إن لم يُدخلا فيها كسبًا نادرًا أو غرامة»[22].

الاتجاه الثاني:

ذهبَ إلى التفصيل في تكييفها، ورجحَ أنه إذا تم الاتفاقُ على أن يكون العمل عليه في المال وحدَه، أو مَنْ يستعين بهم، كان عملُه في مال الشركاء الآخرين مضاربةً، وإذا عمل فيها الجميعُ فتكون شركة عنان، أمَّا إذا عَيَّن الشركاءُ للشركة مديرًا أجنبيًّا يقوم بجميع أعمالها، كان هذا النوع مقارَضةً من جميع الوجوه[23].

ونوقش:

بأن المضارَبة لا يحق لصاحب المال أن يعمل بالمال مع المضارِب، وفي شركة التضامن لجميع الشركاء أن يعملوا في الشركة، وأمَّا إذا عَيَّنُوا مديرًا فهو أجيرٌ له أجرةٌ معلومةٌ، ولا يخسر بخسارة الشركة، وأمَّا الْمُضارِب فإنه لا أجرة له محدَّدة، وإنما له نسبة من الربح، فإن لم تربح الشركة فلا شيء له[24].

الاتجاه الثالث:

رجح عدم جوازها؛ لِمَا اشتملت عليه من الشروط الفاسدة، وأنها تخالِف شروطَ الشركات في الإسلام[25].

ومن ذلك:

أولًا: أن للشركة أن توسِّع أعمالها، فإذا اتفق الشركاء على توسيع الشركة، إمَّا بزيادة رأسمالهم، أو بإضافة شركاء، فهم مطلقو التصرف يفعلون ما يشاؤون، وهذا بخلاف الحال في شركة التضامن.

ونوقش:

بأن هذا لا يتنافى مع شركة التضامن؛ فللشركاء توسيع الشركة، وقد نصَّت عليه بعض الأنظمة[26]، ولم يذكر المنع منه نظام الشركات السعودي.

ثانيًا: أن الشريك غير مسؤول في الشركة شخصيًّا إلا بنسبة ما له من حصة فيها، وفي التضامن يُلزَم بديون الشركة.

ويناقش:

بأن الفقهاء رحمهم الله قد نصُّوا في شركة المفاوَضة على الالتزام والضمان بديون الشركة، ثم يرجع إلى الشركاء بأخذ ما دفَعَه عنهم، فمن ذلك عند الحنفية: «وإذا افتَرَق المتفاوضانِ فلأصحاب الديون أن يأخذوا أيهما شاءوا بجميع الدَّيْن؛ لأن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه على ما عُرِفَ في الشركة»[27].

وجاء عند المالكية في المدوَّنة: «في المتفاوضينِ يلزم كل واحد منهما ما يلزم صاحبه من الشراء والبيع والمدايَنة»[28]، ومثله عند الحنابلة[29].

ثالثًا: أن الشريك له الحق أن يترك الشركة في أي وقت يريد، دون حاجة لموافَقة الشركاء، والشركة لا تنحلُّ بموت أحد.

ويناقش:

بأن أخذ إذن الشركاء وُضِعَ تفاديًا من الضرر الذي يلحَق بهم، ومن قواعد الشريعة أن الضرر يُزَالُ، فإذا لم يكن هناك ضرر فلا بأس من خروجه.

وللشركاء أن ينصوا على ذلك في عقد التأسيس، ففي نظام الشركات السعودي: «لا يجوز للشريك أن يتنازل عن حصته إلا بموافَقة جميع الشركاء، أو بمراعاة القيود التي ينصُّ عليها عقدُ تأسيس الشركة.. ومع ذلك يجوز للشريك أن يتنازل للغير عن الحقوق المتصلة بحصته، ولا يكون لهذا التنازُل أثرٌ إلا بينَ طرفَيْه»[30].

وقد جاء في معايير هيئة المحاسَبة: «عقدُ شركةِ التضامنِ غيرُ لازمٍ، ويحقُّ للشريكِ الانسحابُ منها بالشروط الآتية:

(أ) عدم اتفاق الشركاء على تحديد مدة للشركة، وإلا فعليهم الالتزام بها.

(ب) إعلام الشريك بقية الشركاء برغبته في الانسحاب.

(ج) ألَّا يترتب على ذلك ضررٌ ببقية الشركاء»[31].

الترجيح:

بعد هذا العرض المختَصَر، يظهر أن أقرب الشركات شبهًا للتضامن شركة المفاوَضة، خصوصًا عند المالكية والحنابلة، فإنهم لم يشترطوا فيها التساويَ في المالين، ولو أُلحق بها جانبٌ من شبه شركة العنان لم يمنع ذلك من صحتها، فالجمع بين نوعين من الشركة جائز، قال في الكشَّاف: «وإن جمَعَا أي: اثنان فأكثر، بين شركة عنان وأبدان، ووجوه ومضاربة صحَّ؛ لأن كل واحدة منها تصح مفردةً فصحت مجتمعةً»[32].

وذهَب بعضُ الفقهاء إلى أنه إذا اختلَّ شرطٌ من شروط الشركة كالمفاوَضة، وهو صحيح في شركة أخرى كالعنان، أن العقد صحيح، وتنقلب إلى شركة عنان، قال في الهداية: «وفي كل موضع لم تصح المفاوَضة لفقد شرطها، ولا يُشترط ذلك في العنان كان عنانًا؛ لاستجماعِ شرائطِ العنانِ، إذ هو قد يكون خاصًّا، وقد يكون عامًّا»[33].

«وكذلك كل ما فات شرط من شرائط المفاوَضة يُجعل عنانًا إذا أمكَن، تصحيحًا لتصرفهما بقدر الإمكان»[34]، وبنحوه قال المالكية[35].

المطلب الثالث: تطبيقات على تصحيح عقد الشركات التضامنية:

تقدَّم ترجيحُ جواز شركة التضامُن؛ ولذا لا تحتاج إلى كلام في طريقة تصحيحها، لكن هناك بعض الشروط الفاسدة التي نصَّت عليها بعضُ الأنظمة، أو يشترطها بعضُ الشركاء، فيجب تجنبُها لصحة الشركة، ومن هذه الشروط: مسألة تحمُّل الخسارة، فقد نصَّت بعض الأنظمة أن الربح والخسارة على ما شرطاه[36].

وهذا لا بأس به في الأرباح، أمَّا في الخسارة فقد اتفق أهل العلم على وجوب أن تكون الوضيعة على قدر المال، ولا يصح أن تكون على ما شرطاه، ونقل الاتفاقَ جمعٌ من أهل العلم، قال في المبسوط: «ولا خلافَ أن اشتراط الوضيعة بخلاف مقدار رأس المال باطلٌ، واشتراطُ الربحِ صحيحٌ عندنا»[37]، ونقلَ الاتفاقَ كذلك ابنُ حزم[38].

وقال ابن قدامة: «(والوضيعة على قدر المال)، يعني: الخسران في الشركة على كل واحد منهما بقدر ماله، فإن كان مالهما متساويًا في القَدْر، فالخسران بينهما نصفينِ، وإن كان أثلاثًا، فالوضيعة أثلاثًا، لا نعلم في هذا خلافًا بين أهل العلم، وبه يقول أبو حنيفة والشافعي وغيرهما»[39]؛ «لأن الوضيعة اسم لجزء هالك من المال فيتقدَّر بقدر المال»[40]؛ و«لأنها عبارة عن نقصان رأس المال، وهو مختصٌّ بالقَدْر، فيكون النقص منه دون غيره»[41].

قال علي رضي الله عنه في المضارَبة أو الشريكين: «الربح على ما اصطلحا عليه، والوضيعة على المال»[42].

ونقل هذا القولَ جابرُ بنُ زيد عن السلف فقال: «قالوا: الربح على ما اصطلحوا عليه، والوضيعة على المال»[43]، وصدَر به قرارُ مجمع الفقه الإسلامي، ونصُّه: «في حالة وقوع خسارة لرأس المال، فإنه يجب أن يتحمل كلُّ شريكٍ حصَّتَه من الخسارة بنسبة مساهَمته في رأس المال»[44].

لكن لو شرطا أن الوضيعة ليست على قدر المال وجد هذا الشرط، فهل يبطل الشركة أو يبطل الشرط وحده؟

اختلف الفقهاء رحمهم الله في ذلك على قولين:

القول الأول:

أن الشركة تبطُل بهذا الشرط، وبه قال المالكية والشافعية.

قال في الشرح الكبير: «وتفسُد بشرط التفاوت في ذلك، ويفسخ العقدُ إن اطلع على ذلك قبل العمل، فإن اطلع عليه بعدَه فض الربح على قدر المالين»[45].

وأثرُ هذا البُطْلان عندَهم أن «لكل أجر عمله للآخر، فإذا كان لأحدهما الثلث وللآخر الثلثان، ودخَلا على المناصفة في العمل والربح، فيرجع صاحب الثلثين على صاحب الثلث بسدس الربح، ويرجع صاحب الثلث بسدس أجرة العمل»[46].

وقال في الإقناع: «فإن شَرَطَا خلافَه؛ بأن شرطا التساويَ في الربح والخسران، مع التفاضل في المالين، أو التفاضل في الربح والخسران، مع التساوي في المالينِ فسَد العقدُ؛ لأنه مخالِف لموضوع الشركة، ولو شَرَطَا زيادةً في الربح للأكثر منهما عملًا بطَل الشرطُ، كما لو شرطا التفاوت في الخسران»[47].

وأثرُ هذا البُطْلان عند الشافعية أن: «يرجع كلٌّ منهما على الآخَر بأجرة عمله في مال الآخَر؛ كالقراض إذا فسَد، وتنفذ التصرفات منهما لوجود الإذن، والربح بينهما على قَدْر المالينِ»[48].

القول الثاني:

أن الشرط يفسد وحدَه، ولا يفسد به عقدُ الشركة، وبه قال الحنفية، وهو أصحُّ الروايتينِ عند الحنابلة.

قال في المبسوط: «وشرط الضمان على الألفين فاسد، ولكن لا يبطل بهذا أصلُ العقد؛ لأن جواز الشركة باعتبار الوكالة، والوكالة لا تبطل بالشروط الفاسدة، وإنما تفسد الشروط وتبقى الوكالة، فكذا هذا، فإن عَمِلَا على هذا فوضعا، فالوضيعة على قدر رؤوس أموالهما؛ لأن الشرط بخلافه كان باطلًا»[49].

وقال في المحيط البرهاني: «وإن شرط الوضيعة والربح نصفان، فشرط الوضيعة نصفان فاسد؛ لأن الوضيعة هلاكُ جزءٍ من المال، فكأن صاحب الألفين شرَط ضمان شيء ممَّا هلَك من ماله على صاحبه، وشرطُ الضمانِ على الآخَر فاسدٌ، ولكن بهذا لا تبطل الشركةُ حتى لو عَمِلَا وربحا، فالربح بينهما على ما شَرَطَا، فالشركة ممَّا لا تبطُل بالشروط الفاسدة»[50].

وقال في المنتهى عن الشروط الفاسدة في الشركة: «وغير مفسِد كضمان المال، أو أن عليه من الوضيعة أكثر مِنْ قَدْر مالِه»[51]؛ لأنه «عقدٌ يصحُّ على مجهول، فلم تُبطله الشروطُ الفاسدةُ كالنكاح والعتاق»[52].

الترجيح:

الذي يظهر أن الأقربَ فسادُ الشرط وحدَه؛ لأن حكم الوضيعة ثابت في الشريعة على قدر المال لا تجوز مخالفتُه، فعند اشتراط خلافه يكون الشرط فاسدًا لا أثرَ له؛ كحالِ شرطِ أهلِ بَرِيرَةَ الولاءَ لهم، فلمَّا كان اشتراطُهم مخالفًا لكتاب الله أبطَل رسولُ الله صلى الله عليه وسلم الشرطَ وحدَه وقال: ((خُذِيهَا وَاشْتَرِطِي لَهُمُ الوَلاَءَ، فَإِنَّمَا الوَلاَءُ لِمَنْ أَعْتَقَ))[53].

«ظاهرُ هذا الحديثِ: دليلٌ على أن الشرط الفاسد لا يقدَح في البيع ولا يُفسده ولا يُبطله، وأن البيع يصحُّ معه ويبطل الشرطُ»[54].

وعلى هذا فتصح الشركة ويكون الشرطُ وحدَه فاسدًا.