طرق تصحيح العقود المشتملة على مخالفات شرعية: تصحيح العقد بإبطال الشرط الفاسد أو الباطل

لا يخلو بيع من البيوعِ المتوسطةِ الثمنِ -غالبًا- من شرط فأكثر، بل يصل الحال في بعض العقود الكبيرة إلى عشرات الشروط، ومعرفة حال هذه الشروط وأثرها على العقود له أهمية بالغة؛ لأن شرطًا واحدًا قد يكون سببًا في بُطْلان العقد بأكمله.

ويقسِّم الفقهاءُ -غالبًا- الشروطَ إلى ثلاثة أقسام:

1- شروط صحيحة.

2- شروط فاسدة مُفسِدة للعقد، وعند الحنفية والمالكية ينقسم هذا القسمُ إلى قسمين[1]:

أ- ما يمكن للعاقد أن يُسقطه ويصح البيع.

ب- ما يُبطل العقدَ ولا يمكن إسقاطه.

3- شروط فاسدة، تَبطل وحدَها ويصِحُّ العقدُ.

وفي داخلها تفصيل في كل مذهب، ونجد هنا أنهم صحَّحُوا بعضَ العقود مع وجود شرط فاسد من أحد المتعاقدينِ، ومن لا يقول بالتصحيح يرى أن الشرط هنا لغوٌ، فوجودُه كعدمه؛ فلذلك صحح العقد، إلا أنه قد يجاب عن ذلك بأن الأصل في الشرط أن له أثره وتأثيره في العقد؛ ولذا كان بعضها مُفسِدًا للعقد المقتَرِن به، وفي مقابل ذلك نجد أنهم اختلفوا في نوع الشروط التي تبطل وحدَها دون أن تبطل العقد، فبعض ما يَبطل وحدَه في مذهب، يكون مُبطِلًا للعقد في مذهب آخَرَ، مما يبين أن تأثيره محل تردُّد ونَظَر، وأنه أبطل وحدَه تغليبًا لمصلحة إتمام العقد، وتصحيحه ما أمكن؛ فمتى أمكن إبطالُه وحدَه فيقتصر عليه، ولا يعدَّى إلى إبطال العقد[2].

وقد ذكر الفقهاء هذه الشروطَ، وفرَّعوا عليها مسائل كثيرة، وسأُشير إلى بعضها مما يفسد ولا يُبطل العقدَ.

فعند الحنفية: يبطل الشرط ويصح العقد في كل شرط لا يقتضيه العقدُ، وليس فيه منفعة ولا مضرة لأحد، أو فيه منفعة لأجنبي، كشرط أن لا يبيع المبيع ولا يهبه، ولا يلبس الثوب، ولا يركب الدابة، ولا يأكل الطعام، أو على أن يقرض أجنبيًّا دراهمَ، ونحو ذلك؛ لأنه لا يستحقه أحدٌ، فيلغو بخُلُوِّه عن الفائدة[3].

وعند المالكية: يفسد الشرطُ وحدَه إذا كان خفيفًا، لم يقع له حصةٌ من الثمن، فيصح البيعُ ويبطل الشرطُ؛ وذلك مثل أن يبيعه السلعة، ويشترط أنه إن لم يأتِ بالثمن إلى ثلاثة أيام أو نحوها فلا بيعَ بينَهما، ومثل الذي يبتاع الحائطَ بشرط البراءة من الجائحة[4].

وعند الشافعية: يبطل الشرط ولا يؤثِّر في العقد إذا اشترط ما لا يتعلق به غرضٌ يُورِثُ تنازُعًا، كما لو شرط ألا يأكل إلا الحلوى، أو لا يلبس إلا الكتان، أو شرط الإشهاد بالثمن، وعيَّن شهودًا، فهذا الشرط يَبطل ويلغو، ويصح البيعُ[5].

وعند الحنابلة: إذا شرط عليه ما يخالف مقتضى العقد بطَل الشرطُ وحدَه، كما لو شرط المشتري على البائع أنه إذا نفَق المبيعُ وإلا ردَّه، أو شرط البائع على المشتري ألَّا يبيع المبيع، أو لا يهبه، أو لا يعتقه، أو إن أعتقه فالولاء له[6].

وهناك فرق بين هذا القسم الذي يَبطل فيه الشرطُ وحدَه، وبين ما لو أسقط أحدُ المتعاقدينِ الشرطَ الفاسدَ، فعند الشافعية والحنابلة في مشهور مذهبهم، أنه لا يصح العقدُ لو أسقطا الشرطَ المفسِدَ للعقد؛ لأنه انعقد على فساد فلا يمكن تصحيحه.

قال الإمام الشافعي: «ولو باع رجلٌ عبدًا بمائة دينار إلى العطاء، أو إلى الجداد، أو إلى الحصاد كان فاسدًا، ولو أراد المشتري إبطالَ الشرط وتعجيلَ الثمن لم يكن ذلك له؛ لأن الصفقة انعقدت فاسدةً، فلا يكون له ولا لهما إصلاح جملة فاسدة إلا بتجديد بيع غيرها»[7].

قال النووي: «وحيث فَسَدَ العقدُ لشرط فاسد ثم أسقطا الشرطَ لم ينقلب العقدُ صحيحًا، سواء كان الإسقاط في المجلس أو بعدَه، وحكى الرافعيُّ وجهًا أنه ينقلب صحيحًا بالإسقاط في المجلس، وهو شاذٌّ ضعيفٌ»[8].

وذكر ابن قدامة أنه: لا ينقلب صحيحًا عندهم[9].

وذهَب الحنفية[10] والمالكية[11] وهو وجهٌ عند الشافعية[12]، إلى أن هناك مِنَ الشروط الفاسدة ما يصح معه العقدُ لو أسقطه العاقدُ، واختلفوا في ماهية هذه الشروط.

فذهب الحنفية إلى تقسيم الفساد إلى قسمين:

القسم الأول:

إن كان الفساد قويًّا؛ بأن دخَل في صلب العقد، وهو: البدل أو المبدل، فلا يحتمل التصحيح برفع المفسد.

القسم الثاني:

أن يكون الفساد ضعيفًا لم يدخل في صلب العقد، بل في شرط جائز يحتمل التصحيح برفع المفسد، فهذا يمكن تصحيحه[13].

ثم ما يَقبل التصحيح عندهم على قسمين:

القسم الأول:

يجب أن يكون التصحيح في مجلس العقد[14]، ولا يصح بعدَه، كما لو كانت جهالة الأجل متفاحشة؛ كهبوب الريح، ومطر السماء، وقدوم فلان، وموته، والميسرة، ونحو ذلك، فلو أبطل المشتري الأجلَ قبل الافتراق، ونَقْد الثمن، جاز البيع.

ومن أمثلته كذلك: لو عَقَدَا عقدَ السَّلَم بشرط الخيار، حتى فسد السَّلَمُ، ثم إن صاحب الخيار أبطَل خيارَه قبل الافتراق، جاز السَّلَم إذا كان رأس المال قائمًا في يده، ولو افترقا قبل الإبطال، ثم أبطل لا يجوز.

القسم الثاني:

يصح أن يزيل فساد العقد بعد المجلس، بشرط أن يكون قبل حلول الأجل، كما لو كانت جهالة الأجل متقارِبةً: كالحصاد، وقدوم الحاجِّ، وخروجهم، والجذاذ، والقطاف، ونحو ذلك، ولو باع العينَ بثمن دَيْن إلى أجَل مجهول جهالةً متقاربةً، ثم أبطل المشتري الأجلَ قبل محله، وقبل أن يفسخ العقدُ بينهما لأجل الفساد جاز العقد[15].

ومثله: إذا باع بشرط الخيار، ولم يوقِّت للخيار وقتًا معلومًا، بأن قال: أبدًا، أو أيامًا، أو لم يذكر الوقت حتى فسَد البيعُ، ثم إن صاحب الخيار أبطَل خيارَه قبل مُضِيِّ ثلاثةِ أيامٍ، قبل أن يفسد العقدُ بينهما، جاز البيعُ، وإن أبطل بعد مضي الأيام الثلاثة لا يجوز العقد عند أبي حنيفة، وأما عند أبي يوسف ومحمد فيجوز.

وإن وقَّت وقتًا معلومًا بأن قال: أربعة أيام[16]، أو شهر، فأبطَل الخيارَ قبل مُضِيِّ ثلاثةِ أيامٍ، وقبل أن يفسخ العقدُ بينَهما لأجل الفساد جاز[17].

والذي يبطل عندهم بالشرط الفاسد عقود المعاوَضات دون عقود التبرعات، وضابط ذلك «أن كل ما كان مبادَلةَ مالٍ بمال يبطل بالشروط الفاسدة... وما كان مبادَلة مال بغير مال، أو كان من التبرعات لا يبطل بالشروط الفاسدة؛ لأن الشروط الفاسدة من باب الربا، وهو يختص بالمعاوَضة المالية دون غيرها من المعاوَضات والتبرعات؛ لأن الربا هو الفضل الخالي عن العِوَض، وحقيقة الشروط الفاسدة هي: زيادة ما لا يقتضيه العقدُ ولا يلائمه، فيكون فيه فَضْلٌ خالٍ عن العِوَض، وهو الربا بعينه، ولا يُتصور ذلك في المعاوَضات غير المالية»[18].

وأما المالكية فالشرط الذي يحق للعاقد إسقاطُه ويصح البيعُ عندهم، هو ما إذا اشترط المشتري شرطًا فاسدًا، كشرط السَّلَف في البيع، أو اشترط ما يخالف مقتضى العقد، فإنه إذا أسقَطَه صحَّ البيعُ؛ لزوال المفسد.

قال الإمام مالك: «إذا قال الرجلُ للرجل: آخُذُ سلعتَكَ بكذا وكذا، على أن تُسلفني كذا وكذا، فإن عَقَدَا بيعَهما على هذا، فهو غير جائز، فإن ترك الذي اشترط السلف ما اشترط منه، كان ذلك البيع جائزًا»[19].

والشروط التي تخالِف مقتضى العقد عندهم، هي التي يكون فيها تحجير على المشتري في السلعة التي اشتراها، مثل أن يبيع السلعة، على أن المشتري لا يبيعها، ولا يهبها، أو على أن يتخذ الجاريةَ أُمَّ ولد، أو على ألا يخرج بها من البلد، أو على أنه إن باع المشتري السلعةَ فالبائعُ أحقُّ بها، بالثمن الذي يبيعها به، أو على أنه فيها بالخيار إلى أجل بعيد، لا يجوز الخيارُ إليه، أو ما أشبه ذلك.

فالبيع بمثل هذه الشروط يفسخ ما دام البائع متمسِّكًا بشرطه، فإن ترك الشرطَ صحَّ البيعُ[20].

وذهَب القاضي عبدالوهاب إلى «أن الشروط الفاسدة إذا أُسقطت، صح العقدُ، لكنه استثنى مسألةً فقال: إذا اشترط في العقد خيارَ أيام كثيرة، فإن ذلك لا يجوز، ولو أسقط الشرط، بخلاف غير هذا من بياعات الشروط»[21].

وفي الإجارة إذا اشترط الضمان على المستأجِر فإنه يفسد العقدُ، ومحل الفساد إن لم يسقط الشرط قبل الفوات، وإلا صحت، والفوات هنا بانقضاء العمل، فانقضاؤه في أثنائه، كإسقاطه قبله في إفادة الصحة، لكن لو عثر عليه بعد العمل فله أجر مثله، ولا يعمل بالشرط[22].

وهناك مسائل ليست متمحضة في أنها شرط، وقد صحح الإمام مالك العقد فيها نظرًا إلى قصد العاقدين وحقيقة العقد وأبطَل اللفظَ، ولعله لحظ فيها القاعدةَ المعروفةَ: «العبرة في العقود بالمقاصد والمعاني لا بالألفاظ والمباني»[23].

ومن هذه المسائل:

ما جاء في المدونة: «أرأيتَ إن باع سلعة بعشرة دنانير إلى أجَل، على أن يأخذ بها مائة درهم، أيكون هذا البيع فاسدًا أم لا؟ قال: لا يكون فاسدًا، ولا بأس بهذا عند مالك.

قلتُ: لِمَ؟ قال: لأن اللفظ هاهنا لا يُنظر إليه؛ لأن فعلهما يؤوب إلى صلاح وأمر جائز.

قلتُ: وكيف يؤوب إلى صلاح وهو إنما شرط الثمن عشرة دنانير يأخذ بها مائة درهم؟

قال: لأنه لا يأخذ بها الدنانيرَ أبدًا، إنما يأخذ دراهم، فقوله: عشرة دنانير لَغْوٌ، فلمَّا كانت العشرة في قولهما لغوًا، عَلِمْنا أن ثمن السلعة إنما وقع بالمائة درهم، وَإِنْ لَفَظَا بما لَفَظَا به»[24].

وقال ابن العربي: «بعتُكَ هذا بعشرة دنانير، على أن تعطيني بها صرفَها دراهمَ، فقال أكثرُ الفقهاءِ: الشافعي، وأبو حنيفة، وأحمد: هذا من باب بيعتين في بيعة.

فجوَّزه مالك؛ لأن له على ما يؤول إليه الكلام، والشافعي والفقهاء أصحابه نظروا إلى أنه باعه وصرفه، ولم يكن ذلك، إنما ذَكَرَ دينارًا، ثم ذَكَرَ الدراهمَ فانتفى الذهبُ، ورجع الأمر إلى الفضة، كما لو قال له: أبيعك عبدي بعبدك، على أن تعطيني في عبدك دارَكَ، فهذا قد اشترى دارَه بعبده، وذلك جائز»[25].

وهو ظاهرُ اختيارِ البخاريِّ، فعنده «لو فسَد اللفظُ وصحَّ القصدُ، أُلغي اللفظُ وأُعمل القصدُ تصحيحًا وإبطالًا»[26]، واستدل بحديث: ((إِنَّمَا الْأَعْمَالُ بِالنِّيَّاتِ))[27].

وقد استدل الحنفية والمالكية على قولهم بعدة أدلة منها:

الدليل الأول:

أن هذه الجهالة مانع من لزوم العقد، وليس في صلب العقد، بل في اعتبار أمر خارج هو الأجل، وصلبُ العقدِ البَدَلانِ، مع وجود المقتضي للصحة، وهو مبادَلة المال بالمال على وجه التراضي، فإذا زال المانعُ قبل وجود ما يقتضي سببَ الفساد، وهو المنازَعة عند المطالَبة الكائنة عند مجيء الوقت، ظهَر عمل المقتضي وهو معنى انقلابه صحيحًا[28]؛ ولأن المفسِد متى زال قبل تقرُّرِه جعل كأن لم يكن[29]، وللقاعدة الفقهية: «إذا زال المانع زال الممتَنِع لأجله»[30] والقاعدة: «إذا زال المانع عاد الممنوع»[31].

ونوقش:

بأن المفسِد هو الشرط، وهو مقتَرِن بالعقد؛ ولأن العقد لا يخلو من أن يكون صحيحًا أو فاسدًا، فإن كان صحيحًا مع الشرط، لم يفسد بوجود ما شَرَطاه فيه، وإن كان فاسدًا لم ينقلب صحيحًا، كما لو باع درهمًا بدرهمينِ، ثم حذف أحدهما»[32].

وأجيب عنه:

الفساد للمنازَعة وقد ارتفع قبل تقرره، وهو بخلاف ما إذا باع الدرهم بالدرهمين ثم أسقَطا الدرهمَ الزائدَ؛ لأن الفساد في صلب العقد[33].

«وتحقيق هذا الكلام، أن نفس الأجل غير مفسِد للبيع، وإنما المفسد جهالة وقت الحصاد، وذلك غير موجود في الحال، فالشتاء ليس زمان الحصاد بيقين، ولكنه وصَل ذلك الزمان بما قبله في الذِّكْر، ولأجله فسد العقدُ، وهذا اتصال يعرض للفصل، فإذا أسقطه مجيءُ أوان الحصاد، فقد تحقَّق الانفصالُ؛ فبقي العقدُ صحيحًا»[34].

الدليل الثاني:

المتعاقدانِ في مجلس العقد بمثابتهما بين التواجب، فكأن العقد لا قرارَ له ما لم يتفرقا، فإذا أُسقط الشرطُ الفاسدُ في المجلس صحَّ البيعُ[35].

ونوقش:

بأن المجلس إنما يتعلق به الحكم إذا صح العقد، وإذا ذُكِرَ في صيغته مفسِدٌ فلا عقد، وإذا لم يكن عقد فلا مجلس[36].

وأجيب عنه:

بأن ركن البيع صدر من أهله، مضافًا إلى محله؛ فوجَب القولُ بانعقاده، ولا خفاء في الأهلية والمحلية[37].

والفساد معقول المعنى[38]، والعقد وُجدت شروطُه وأركانُه في الجملة، فحذف المفسد يقلبه صحيحًا، ولا يعامَل كما لو لم يكن هناك عقد.

«ولأن الثمن والمثمن صحيحان يجوز العقد على كل واحد منهما، وإنما دخَل الفسادُ لمعنًى أجنبيٍّ من العقد وهو الخيار، والأجل إذا سقط صار كأنه لم يكن داخلًا، وينحَلُّ الخيارُ الصحيحُ المانعُ من الانبرام إذا سَقَطَ، وصار كأن لم يكن وانبرم العقد»[39].

الدليل الثالث:

إذا تزوَّج الحربيُّ خمسًا ثم أسلم فاختار أربعًا فعقدُه صحيحٌ، ولا تبطل عقودُه، ويختار واحدة منهن فيطلقها[40]، وكذلك العقد يصح مع إبطال الشرط الفاسد.

ونوقش:

«لا نحكم بفساده في الأصل، بل نقول: إنه واقع صحيحًا في الجميع، ويعيِّن أربعًا بينهن بالاختيار، والدلالة على صحته في الجميع: أنه لو طلَّق الخمسةَ قبل أن يختار ثلاثًا، لم يكن له أن يَعقد على واحدة منهن إلا بعد زوج، ولو أخَّر الاختيارَ لزمه نفقةُ جميعهن»[41].

وأُجِيبَ عنه:

بأنه يجب إزالة واحدة منهن عن عصمته مباشرةً، ولا يجوز بقاؤها معه، وفي هذه الحال يكون النكاح موقوفًا، فكذلك الحال في الشرط الفاسد[42].

الدليل الرابع:

أنه لو حكَم حاكمٌ بصحة العقد لصح عند الجميع، فكذلك لو أن العاقد أسقط شرطَه الفاسدَ فإن العقد يصح.

ونوقش:

لا يلزم عليه إذا حكَم به حاكمٌ أنه يصح؛ لقولنا: فلم تلحقه الصحة بإسقاط ما يُفسده، وهناك لحقته بحكم الحاكم[43].