مسألة صحة البيع والتصرف في المبيع

مسألة صحة البيع والتصرف في المبيع

"ومَن اشترى مكيلاً ونحوه...."

المرتع المشبع في مواضع من الروض المربع

قوله: «(ومَن اشترى مكيلاً ونحوه صحَّ البيعُ ولزم بالعقد حيث لا خيار ولم يصح تصرفه فيه ببيعٍ، أو هبةٍ، أو إجارةٍ، أو رهنٍ، أو حَوَالةٍ حتى يقبضه؛ لقوله عليه السلام: (مَن ابتاع طعاماً فلا يبعهُ حتى يستَوفِيَهُ)، متفق عليه[1]، ويصح عتقه وجعله مهراً، أو عوض خلع، ووصيته به وإن اشترى المكيل ونحو جِزافاً صحَّح التصرُّف فيه قبل قبضه؛ لقول ابن عمر رضي الله عنه: (مضت السُّنة أن ما أدركته الصفقة حبّاً مجموعاً فهو من مال المشتري)[2]، وإن تلف المبيع بكيل ونحوه أو بعضه قبل قبضه فمن ضمان البائع، وكذا لو تعيَّب قبل قبضه، وإن تلف المبيع المذكور بآفةٍ سماويةٍ لا صنع لآدمي فيها بَطَلَ البيع، وإن بقي البعض خُيِّر المشتري في أخذه بقسطه من الثمن...) إلى آخره»[3].

قال في «المقنع»: «ومن اشترى مكيلاً أو موزوناً لم يجز بيعه حتى يقبضه، وإن تلف قبل قبضه فهو من مال البائع إلا أن يتلفه آدمي، فيُخَيَّر المشتري بين فسخ العقد وبين إمضائه ومطالبة متلفه بمثله.

وعنه[4] في الصُّبْرة المتعينة: أنه يجوز بيعها قبل قبضها، فإن تلفت فهي من مال المشتري، وما عدا المكيل والموزون يجوز التصرف فيه قبل قبضه، وإن تلف فهو من مال المشتري.

وذكر أبو الخطاب في رواية أخرى: أنه كالمكيل والموزون في ذلك، ويحصل القبض فيما بيع بالكيل والوزن بكيله ووزنه، وفي الصُّبْرة وفيما يُنقل بالنقل، وفيما يتناول بالتناول، وفيما عدا ذلك بالتخلية.

وعنه[5]: أنَّ قبض جميع الأشياء بالتخلية مع التمييز»[6].

قال في «الحاشية»: «قوله: (ومن اشترى مكيلاً أو موزوناً)، وظاهر المذهب[7]: أو معدوداً، والأشهر: أو مذروعاً، سواء كان مطعوماً أوْ لا، أي إذا اشتراه بما ذُكر مَلكه بالعقد، وذكره الشيخ تقي الدين إجماعاً[8] ولم يجز بيعه حتى يقبضه؛ لأنه عليه السلام نهى عن بيع طعام قبل قبضه، متفق عليه[9].

وقال ابن عمر: رأيت الذي يشترون الطعام مجازفة يُضربون على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يبيعوه حتى يؤووه إلى رحالهم، متفق عليه[10].

وعنه[11]: يجوز بيعه لبائعه، اختاره الشيخ تقي الدين، وجوَّوز التولية فيه والشركة، والمذهب[12] خلاف ذلك، والإجارة والهبة ولو بلا عوض والرهن، ولو قبض ثمنه والحوالة عليه كالبيع، فلو تقابضاه جِزافاً لعلمهما قدره صح مطلقاً، ويصح عتقه قولاً واحداً.

قال أبو يعلى الصغير: والوصية به والخلع عليه، واختار ذلك الشيخ تقي الدين وهو ظاهر كلام المصنف هنا[13].

تنبيه: أناط المصنف رحمه الله تعالى الأحكام بما يُكال ويوزن لا بما بيع بكيل أو وزن فدخل في قوله: (من اشترى مكيلاً أو موزوناً) الصُّبْرة، وهو إحدى الروايتين[14]، وهي طريقة الخِرَقِي والمصنف، ونصره القاضي وأصحابه، وذكره الشيخ تقي الدين، ظاهر المذهب.

والصحيح من المذهب[15] أن الحكم منوط بذلك إذا بيع بالكيل أو الوزن، وهي الرواية التي ذكرها المصنف بقوله: (وعنه في الصُّبْرة المتعينة...) إلى آخره.

قوله: (تلف قبل قبضه) بأمرٍ سماويٍّ، قوله: (من مال البائع وينفسخ فيه العقد)؛ لأنه عليه السلام نهى عن ربحِ ما لم يَضمن المشتري[16]، والمراد به: ربح ما بيع قبل القبض لا ربح ما بيع بعده من ضمان المشتري وفاقاً.

قوله: (ومطالبة مُتلِفه)، أي: بمثله إن كان مثليّاً وإلا بقيمته؛ لأن الإتلاف كالعيب وقد حصل في موضع يلزم البائع ضمانه فكان له الخيار كالعيب في المبيع.

وقال المجد وجماعة: الواجب القيمة ويُستثنى من ذلك ما إذا أتلفه المشتري؛ لأن ذلك كالقبض ويستقر عليه الثمن فلو أتلف بعضه قبل قبضه انفسخ في قدره وخُيِّر المشتري في باقيه، جزم به في «المحرَّر» وغيره.

قوله: (فهي من مال المشتري)؛ لقول ابن عمر: مضت السُّنَّة أن ما أدركته الصفقة حيّاً مجموعاً فهو مال المشتري[17].

قوله: (وما عدا المكيل والموزون)، وكذا معدود ومذروع، أدركته على المذهب[18] يجوز التصرُّف فيه قبل قبضه؛ لقول ابن عمر: كنَّا نبيع الإبل بالبقيع بالدراهم ونأخذ عنها الدنانير وبالعكس[19].

قوله: (وذكر أبو الخطاب...) إلى آخره، أي: لا يجوز التصرُّف فيه قبل قبضه، اختاره ابن عقيل في غير «الفصول» والشيخ تقي الدين.

وعنه[20]: أن ما كان مطعوماً لا يجوز بيعه قبل قبضه.

قال ابن عبد البر[21]: هذا هو الأصح عند أحمد.

وفي «الكافي» أن ذلك مقتضى الدليل.

قوله: (ويحصل القبض...) إلى آخره؛ لما روى عن عثمان مرفوعاً: (إذا بعت فكل، وإذا ابتعت فاكتَل)، رواه أحمد، وهو للبخاري بغير إسناد[22]، وعن أبي هريرة مرفوعاً: (من اشترى طعاماً فلا يبعه حتى يكتاله)، رواه مسلم[23]، وظاهره: أنه لا يُشترط نقله على المذهب[24]، ويصح استنابة من عليه الحق للمستحق، وقيل: لا، ونصه: أن ظرفه كيده بدليل تنازعهما فيه، وأنه يصح قبض وكيل من نفسه لنفسه، وهل يكتفي بعلم كيل[25] ذلك قبل شرائه؟ على روايتين[26].

قوله: (وفيما ينقل بالنقل)؛ لحديث ابن عمر: كنا نشتري الطعام من الركبان جِزافاً؛ فنهانا النبي صلى الله عليه وسلم أن نبيعه حتى ننقله، رواه مسلم[27]»[28].

وقال في «الإفصاح»: «واتفقوا على أن الطعام إذا اشتري مكايلة، أو موازنة[29]، أو معادَدَة فلا يجوز لمن اشتراه أن يبيعه من آخر أو يعاوض به حتى يقبضه الأول، وأن القبض شرط في صحة هذا البيع[30].

ثم اختلفوا في الطعام إذا ملك بغير بيعٍ ولا معاوضةٍ كالميراث والهبة أو على وجه المعروف كالقرض، هل يجوز بيعه قبل قبضه؟

فقال [أبو حنيفة][31] والشافعي[32] في الموروث: يجوز بيعه قبل قبضه، [وفيما عداه لا يجوز بيعه قبل قبضه.

وقال أحمد[33]: لا يجوز بيعه قبل قبضه على الإطلاق.

وقال مالك[34]: يجوز بيعه قبل قبضه][35] بناء منه على أن القبض ليس بشرط في ثبوت المِلك بالهبة والصدقة»[36].

«ثم اختلفوا في غير الطعام من المنقول إذا كان متعيناً كالثوب والعبد والحيوان، هل القبض شرط في صحة بيعه؟

فقال أبو حنيفة والشافعي: لا يصح بيعه قبل قبضه[37]، فإن تلف قبل القبض فهو من ضمان البائع[38]، ولا يجوز للمشتري التصرف فيه قبل القبض.

وقال مالك[39]: كل بيع متعين لا يتعلق به حق توفية كيل أو وزن فبيعه قبل قبضه جائز من أي الأصناف كان من العروض والحيوان والرقيق والمكيل والموزون سوى الطعام والشراب، فإن امتنع المبتاع من القبض مع قدرته على القبض فهو من ضمانه، وإن تلف قبل ذلك فهو من ضمان البائع.

وقال أحمد[40]: يجوز بيع غير الطعام من المنقول إذا كان متعيناً قبل نقله، فإن تلف قبل نقله فالعقد صحيح وهو من ضمان المشتري.

واختلفوا في غير المنقول كالعقار: هل يجوز بيعه قبل قبضه؟ فأجاز ذلك أو حنيفة[41] ومالك[42] وأحمد[43]، ومنع منه الشافعي[44].

ثم اختلفوا في التخلية: هل هي قبض في الجملة أم لا؟

فقال أبو حنيفة[45]: هي قبض في العقار والمنقول جميعاً.

وقال الشافعي[46]: هي قبض في العقار دون المنقول.

وعن أحمد روايتان[47]:

إحداهما[48]: كمذهب أبي حنيفة.

والثانية[49]: كمذهب الشافعي.

وقال مالك[50]: كل ما اشتري مكايلة أو معادَدَة أو موازنة من طعام أو غيره فالتخلية فيه ليست بقبض؛ لأنه يبقى حق التوفية، وإن اشترى مُجازفة فالتخلية قبض فيه»[51].

«واختلفوا فيما إذا باع طعاماً بثمن إلى أجل فلما حل الأجل باع المشتري من البائع ذلك الطعام بالثمن الذي عليه، هل يصح هذا البيع؟

فأجازه أبو حنيفة[52] والشافعي[53] ومالك[54].

ومنع منه أحمد[55]»[56].

وقال ابن رشد: «واختلف في ثلاثة مواضع:

أحدها: فيما يُشترط فيه القبض من المبيعات.

والثاني: في الاستفادات التي يُشترط في بيعها القبض من التي[57] لا يشترط.

والثالث: في الفرق بين ما يُباع من الطعام مَكيلاً وجِزافاً، ففيه ثلاثة فصول:

الفصل الأول: [فيما يشترط فيه القبض من المبيعات][58] وأما بيع ما سوى الطعام قبل القبض فلا خلاف في مذهب مالك[59] في إجازته.

وأما الطعام الرِّبَوِيّ فلا خلاف في مذهبه[60] أن القبض شرط في بيعه.

وأما غير الرِّبَوِيّ من الطعام فعنه في ذلك روايتان:

إحداهما[61]: المنع وهي الأشهر، وبها قال أحمد[62] وأبو ثور إلا أنهما اشترطا مع الطُّعم الكيل والوزن.

والرواية الأخرى[63]: الجواز.

وأما أبو حنيفة[64] فالقبض عنده شرط في كل مبيع ما عدا المبيعات التي لا تُنقل ولا تحول وهي الدور والعقار.

أما الشافعي[65] فإن القبض عنده شرط في كل مبيع، وبه قال الثوري، وهو مروي عن جابر بن عبد الله وابن عباس.

وقال أبو عبيد وإسحاق: كل شيء لا يُكال ولا يوزن فلا بأس ببيعه قبل قبضه، فاشترط هؤلاء القبض في المكيل والموزون، وبه قال ابن حبيب وعبد العزيز بن أبي سلمة وربيعة وزاد هؤلاء مع الكيل والوزن المعدود.

فيتحصل في اشتراط القبض سبعة أقوال:

الأول: في الطعام الرِّبَوِيّ فقط.

والثاني: في الطعام بإطلاق.

الثالث: في الطعام المكيل والموزون.

الرابع: في كل شيء يُنقل.

الخامس: في كل شيء.

السادس: في المكيل والموزون.

السابع: في المكيل والموزون والمعدود.

أما عمدة مالك في منعه ما عدا المنصوص عليه: فدليل الخطاب في الحديث المتقدم.

وأما عمدة الشافعي في تعميم ذلك في كل بيع: فعموم قوله عليه الصلاة والسلام: (لا يحل بيع وسلف، ولا ربح ما لم يضمن، ولا بيع ما ليس عندك)[66]، وهذا من باب بيع ما لم يضمن، وهذا مبني على مذهبه من أن القبض شرط في دخول المبيع في ضمان المشتري.

واحتج أيضاً بحديث حكيم بن حزام قال: قلت: يا رسول الله، إني أشتري بيوعاً، فما يحل لي منها وما يحرم؟ فقال: (يا ابن أخي، إذا اشتريت بيعاً فلا تبعه حتى تقبضه)[67].

قال أبو عمر[68]: حديث حكيم بن حزام رواه يحيى بن أبي كثير، عن يوسف بن ماهك: أن عبد الله بن عصمة حدَّثه أن حكيم بن حزام قال، ويوسف بن ماهك وعبد الله بن عصمة لا أعرف لهما جرحة إلا أنه لم يرو عنهما إلا رجل واحد فقط، وذلك في الحقيقة ليس بجرحة وإن كرهه جماعة من المحدِّثين.

ومن طريق المعنى: أن بيع ما لم يُقبض يُتطرق منه إلى الربا، وإنما استثنى أبو حنيفة ما يحوَّل ويُنقل عنده مما لا يُنقل؛ لأن ما ينقل القبض عنده فيه هي التخلية، وأما من اعتبر الكيل والوزن فلاتفاقهم أن المكيل والموزون لا يخرج من ضمان البائع إلى ضمان المشتري إلا بالكيل أو الوزن، وقد نهي عن بيع ما لم يُضمن.

الفصل الثاني: وأما ما يعتبر ذلك فيه مما لا يعتبر فإن العقود تنقسم أولاً إلى قسمين:

قسم يكون بمعاوضة.

وقسم يكون بغير معاوضة، كالهبات والصدقات.

والذي يكون بمعاوضة ينقسم ثلاثة أقسام:

أحدها: يختص بقصد المغابنة والمكايسة وهي: البيوع، والإجارات، والمهور، والصلح، والمال المضمون بالتعدي وغيره.

والقسم الثاني: لا يختص بقصد المغابنة وإنما يكون على جهة الرفق وهو القرض.

والقسم الثالث: فهو ما يصح أن يقع على الوجهين جميعاً، أعني، على قصد المغابنة وعلى قصد الرفق كالشركة والإقالة والتولية.

وتحصيل أقوال العلماء في هذه الأقسام:

أما ما كان بيعاً وبعوض: فلا خلاف في اشتراط القبض فيه، وذلك في الشيء الذي يَشترط فيه القبض واحد من العلماء.

وأما ما كان خالصاً للرفق - أعني: القرض - فلا خلاف أيضاً أن القبض ليس شرطاً في بيعه، أعني: أنه يجوز للرجل أن يبيع القرض قبل أن يقبضه، واستثنى أبو حنيفة[69] مما يكون بعوض المهر والخلع فقال: يجوز بيعهما قبل القبض، وأما العقود التي تتردد بين قصد الرفق والمغابنة، وهي: (التولية، والشركة، والإقالة)، فإذا وقعت على وجه الرفق من غير أن تكون الإقالة أو التولية بزيادة أو نقصان فلا خلاف أعلمه في المذهب[70] أن ذلك جائز قبل القبض وبعده.

وقال أبو حنيفة[71] والشافعي[72]: لا تجوز الشركة ولا التولية قبل القبض، وتجوز الإقالة عندهما[73] بعده؛ لأنها قبل القبض فسخ بيع لا بيع.

فعمدة من اشترط القبض في جميع المعاوضات: أنها في معنى البيع المنهي عنه، وإنما استثنى مالك[74] من ذلك التولية والإقالة للأثر والمعنى.

أما الأثر فما رواه من مرسل سعيد بن المسيب: أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (من ابتاع طعاماً فلا يبعه حتى يستوفيه، إلا ما كان من شركة، أو تولية، أو إقالة)[75].

وأما من طريق المعنى: فإن هذه إنما يراد بها الرفق لا المغابنة إذا لم تدخلها زيادة ولا نقصان، وإنما استثنى من ذلك أبو حنيفة[76] الصداق والخلع والجُعل؛ لأن العوض في ذلك لم يكن بيِّناً إذا لم يكن عيناً.

الفصل الثالث: [وأما اشتراط القبض][77] فيما بيع من الطعام جِزافاً: فإن مالكاً[78] رخص فيه وأجازه، وبه قال الأوزاعي، ولم يجز ذلك أبو حنيفة[79] والشافعي[80].

وحجتهما: عموم الحدي المتضمن للنهي عن بيع الطعام قبل قبضه؛ لأن الذريعة موجودة في الجزاف وغير الجزاف.

ومن الحجة لهما: ما روي عن ابن عمر أنه قال: كنا في زمن رسول الله صلى الله عليه وسلم نبتاع الطعام جزافاً، فبعث إلينا مَن يأمرنا بانتقاله من المكان الذي ابتعناه فيه إلى مكان سواه قبل أن نبيعه[81].

قال أبو عمر[82]: وإن كان مالك لم يرو عن نافع في هذا الحديث ذكر الجُزاف، فقد روته جماعة وجوَّده عبيد الله بن عمر وغيره، وهو مقدم في حفظ حديث نافع.

وعمدة المالكية: أن الجُزاف ليس فيه حق توفية، فهو عندهم من ضمان المشتري بنفس العقد، وهذا من باب تخصيص العموم بالقياس المظنون العلة، وقد يدخل في هذا الباب إجماع العلماء على منع بيع الرجل شيئاً لا يملكه[83]، وهو المسمى عِيْنَة عند من يرى نقله من باب الذريعة إلى الربا.

وأما من رأى منعه من جهة أنه قد لا يمكنه نقله فهو داخل في بيوع الغرر.

وصورة التذرع منه إلى الربا المنهي عنه: أن يقول رجل لرجل: أعطني عشرة دنانير على أن أدفع لك إلى مدة كذا ضعفها فيقول له: هذا لا يصلح، ولكن أبيع منك سلعة كذا، لسلعة يسميها لست عنده بهذا العدد، ثم يعمد هو فيشتري تلك السلعة، فيقبضها له بعد أن كمل البيع بينهما، وتلك السلعة قيمتها قريب ممن كان سأله أن يعطيه من الدراهم قرضاً فيرد عليه ضعفها.

وفي المذهب في هذا تفصيل ليس هذا موضع ذكره، ولا خلاف في هذه الصورة التي ذكرنا أنها غير جائزة في المذهب[84]، أعني: إذا تقارَّا على الثمن الذي يأخذ به السلعة قبل شرائها.

وأما الدَّين بالدَّين فأجمع المسلمون على منعه[85]، واختلفوا في مسائل هل هي منه أم ليست منه مثل ما كان ابن القاسم[86] لا يجيز أن يأخذ الرجل من غريمه في دين له عليه تمراً قد بدا صلاحه ولا سكنى دار ولا جارية بتواضع، ويراه من باب الدين بالدين.

وكان أشهب[87] يجيز ذلك ويقول: ليس هذا من باب الدين بالدين، وإنما الدين بالدَّين ما لم يَشرع في أخذ شيء منه.

وهو القياس عند كثير من المالكية، وهو قول الشافعي[88] وأبي حنيفة[89].

ومما أجازه مالك[90] من هذا الباب وخالفه جمهور العلماء ما قاله في «المدونة» من أن الناس كانوا يبيعون اللحم بسعرٍ معلومٍ والثمن إلى العطاء فيأخذ المبتاع كل يوم وزناً معلوماً، قال: ولم يرد الناس بذلك بأساً، وكذلك كل ما يُبتاع في الأسواق.

وروى ابن القاسم أن ذلك لا يجوز إلا فيما خشي عليه الفساد من الفواكه إذا أخذ جميعه، وأما القمح وشبهه فلا، فهذه هي أصول هذا الباب، وهذا الباب كله، إنما حُرِّم في الشرع لمكان الغَبْن الذي يكون طوعاً وعن علم»[91].

وقال ابن رشد أيضاً: «واختلفوا في الوقت الذي يضمن فيه المشتري المبيع أنَّى تكون خسارته إن هلك منه؟

فقال أبو حنيفة[92] والشافعي[93]: لا يضمن المشتري إلا بعد القبض.

وأما مالك[94] فله في ذلك تفصيل، وذلك أن المبيعات عنده في هذا الباب ثلاثة أقسام:

1- بيع يجب على البائع فيه حقُّ توفية من وزن أو كيل أو عدد[95].

2- وبيع ليس فيه حقُّ توفية وهو الجُزاف.

3- أو ما لا يُوزن ولا يُكال ولا يعد.

فأما ما كان فيه حق توفية فلا يضمن المشتري إلا بعد القبض، وأما ما ليس فيه حق توفية وهو حاضر فلا خلاف في المذهب أن ضمانه من المشتري وإن لم يقبضه.

وأما المبيع الغائب: فعن مالك[96] في ذلك ثلاث روايات:

أشهرها: أن الضمان من البائع إلا أن يشترطه على المبتاع.

والثانية: أنه من المبتاع إلا أن يشترطه على البائع.

والثالثة: الفرق بين ما ليس بمأمون البقاء إلى وقت الاقتضاء كالحيوان والمأكولات وبين ما هو مأمون البقاء.

والخلاف في هذه المسألة مبني على: هل القبض شرط من شروط العقد، أو حكم من أحكام العقد والعقد لازم دون القبض؟

فمن قال: القبض من شروط صحة العقد أو لزومه أو كيفما شئت أن تعبر عن هذا المعنى كان الضمان عنده من البائع حتى يقبضه المشتري.

ومن قال: هو حكم لازم من أحكام المبيع والبيع قد انعقد ولزم قال: العقد يدخل في ضمان المشتري.

وتفريق مالك بين الغائب والحاضر والذي فيه حق توفية والذي ليس فيه حق توفية استحسان، ومعنى الاستحسان في أكثر الأحوال هو: الالتفات إلى المصلحة والعدل.

وذهب أهل الظاهر[97] إلى أن بالعقد يدخل في ضمان المشتري فيما أحسب، وعُمدة من رأى ذلك: اتفاقهم على أن الخراج قبل القبض للمشتري، وقد قال عليه الصلاة والسلام: (الخراج بالضمان)[98].

وعُمدة المخالف: حديث عتَّاب بن أَسيد: أن رسول الله صلى الله عليه وسلم لما بعثه إلى مكة قال له: (انْهَهُمْ عن بيع ما لم يقبضوا، ورح ما لم يضمنوا)[99].

وقد تكلَّمنا في شرط القبض في المبيع فيما سَلَف، ولا خلاف بين المسلمين أنه من ضمان المشتري بعد القبض إلا في العُهْدَة والجوائح[100]»[101].

وقال في «الاختيارات»: «ويملك المشتري المبيع بالعقد[102]، ويصح عتقه قبل القبض إجماعاً[103] فيهما، ومن اشترى شيئاً لم يبعه قبل قبضه سواء المكيل والموزون وغيرهما، وهو رواية عن أحمد[104]، اختارها ابن عقيل، ومذهب الشافعي[105]، وروي عن ابن عباس، وسواء كان المبيع من ضمان المشتري أو لا، وعلى ذلك تدل أصول الإمام أحمد[106]، كتصرُّف المشتري في الثمرة قبل جذِّها في أصح الروايتين[107]، وهي مضمونة على البائع، وكصحة تصرُّف المستأجر في العين المؤجرة بالإجارة مع أنها مضمونة على المؤجر، ويمتنع التصرُّف في صُبْرة الطعام المشتراة جِزافاً على إحدى الروايتين[108]، وهي اختيار الخِرَقِيّ مع أنها من ضمان المشتري، وهذه طريقة الأكثرين.

وعلة النهي عن البيع قبل القبض ليست لتوالي الضمانين بل عجز المشتري عن تسليمه؛ لأن البائع قد يسلمه وقد لا يسلمه، لا سيما إذا رأى المشتري قد ربح فيسعى في رد المبيع إما بجحد أو باحتيال في الفسخ، وعلى هذه العلة تجوز التولية في البيع قبل قبضه، وهو مُخرَّج من جواز بيع الدين.

ويجوز التصرف فيه بغير البيع، ويجوز بيعه لبائعه والشركة فيه وكل ما مُلِك بعقد سوى البيع فإنه يجوز التصرف فيه قبل قبضه بالبيع وغيره؛ لعدم قصد الربح.

وإذا تعين ملك إنسان في موروث أو وصية أو غنيمة لم يعتبر لصحة تصرفه قبضه بلا خلاف[109].

وينتقل الضمان إلى المشتري بتمكنه من القبض، وظاهر مذهب أحمد[110] الفرق بَين ما تمكن من قبضه وغيره، ليس هو الفرق بين المقبوض وغيره»[111].

وقال البخاري: «(باب: بيع الطعام قبل أن يقبض وبيع ما ليس عندك).

وذكر حديث طاوس عن ابن عباس رضي الله عنهما أما الذي نهى عنه النبي صلى الله عليه وسلم فهو الطعام أن يُباع حتى يُقبض، قال ابن عباس: ولا أحسب كل شيء إلّا مثله[112].

وحديث ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من ابتاع طعاماً فلا يبيعه حتى يقبضه)[113]».

قال الحافظ: قوله: «(باب بيع الطعام قبل أن يقبض وبيع ما ليس عندك)

لم يذكر في حديث[114] الباب بيع ما ليس عندك، وكأنه لم يثبت على شرطه فاستنبطه من النهي عن البيع قبل القبض، ووجه الاستدلال منه بطريق الأولى، وحديث النهي عن بيع ما ليس عندك أخرجه أصحاب السنن من حديث حكيم بن حزام بلفظ: قلت: يا رسول الله، يأتيني الرجل فيسألني البيع ليس عندي، أبيعه منه، ثم أبتاعه له من السوق؟ فقال: (لا تبع ما ليس عندك)[115]، وأخرجه الترمذي مختصراً ولفظه: نهاني رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع ما ليس عندي[116].

قال ابن المنذر: (وبيع ما ليس عندك) يحتمل معنيين:

أحدهما: أن يقول: أبيعك عبداً أو داراً معينة وهي غائبة، فيشبه بيع الغرر؛ لاحتمال أن تتلف أوْ لا يرضاها.

ثانيهما: أن يقول: هذه الدار بكذا على أن أشتريها لك من صاحبها بكذا أو على أن يسلمها لك صاحبها.

قال الحافظ: «وقصة حكيم موافقة للاحتمال الثاني.

قوله: عن ابن عباس: (أما الذي نَهَى عنه...) إلى آخره، أي: وأما الذي لم أحفظ نهيه، فما سوى ذلك.

قوله: (فهو الطعام أن يُباع حتى يقبض)، في رواية مسعر، عن عبد الملك بن ميسرة، عن طاوس، عن ابن عباس: (من ابتاع طعاماً فلا بيعه حتى يقبضه).

قال مسعر: وأظنه قال: (أو علفاً)[117].

قوله: قال ابن عباس: (لا أحسب كل شيءٍ إلا مثله)، ولمسلم من طريق معمر عن ابن طاوس، عن أبيه: (وأحسب كل شيء بمنزلة الطعام)[118]، وهذا من تفقُّه ابن عباس، ومال ابنُ المنذر إلى اختصاص ذلك بالطعام، واحتاج باتفاقهم على أن من اشترى عبداً فأعتقه قبل قبضه أن عتقه جائز[119]، قال: فالبيع كذلك.

وتُعُقِّب بالفارق وهو تشوف الشارع إلى العتق، وقول طاوس في الباب قبله: قلت لابن عباس: كيف ذاك؟ قال: ذاك دراهم بدراهم والطعام مرجأ[120] معناه: أنه استفهم عن سبب هذا النهي فأجابه ابن عباس بأنه إذا باعه المشتري قبل القبض وتأخر المبيع في يد البائع فكأنه باعه دراهم بدراهم.

ويُبيِّن ذلك ما وقع في رواية سفيان، عن ابن طاوس عند مسلم، قال طاوس: قلت لابن عباسِ: لِمَ؟ قال: (ألا تراهم يتبايعون بالذهب والطعام مرجأ)[121]، أي: فإذا اشترى طعاماً بمئة دينار مثلاً ودفعها للبائع ولم يقبض منه الطعام، ثم باع الطعام لآخر بمئة وعشرين ديناراً وقبضها والطعام في يد البائع فكأنه باع مئةَ دينارٍ وعشرين ديناراً.

وعلى هذا التفسير لا يختص النهي بالطعام؛ ولذلك قال ابن عباس: (لا أحسب كل شيء إلا مثله).

ويؤيده: نهي رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تباع السلع حيث تبتاع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم، أخرجه أبو داود، وصححه ابن حبان[122].

قال القرطبي: هذه الأحاديث حجة على عثمان البَتِّي[123]؛ حيث أجاز بيع كل شيء قبل قبضه، وقد أخذ بظاهرها مالك[124]، فحمل الطعام على عمومه، وألحق بالشراء جميع المعاوضات.

وألحق الشافعي[125] وابن حبيب وسحنون بالطعام كل ما فيه حق توفية.

وزاد أبو حنيفة[126] والشافعي[127] فعدَّياه إلى كل مشتري، إلا أن أبا حنيفة[128] استثنى العقار وما لا ينقل.

واحتج الشافعي بحديث عبد الله بن عمرو قال: نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن ربح ما لم يضمن، أخرجه الترمذي[129].

قال الحافظ: وفي معناه حديث حكيم بن حزام المذكور في صدر الترجمة[130]، وفي صفة القبض عند الشافعي[131] تفصيل فما يتناول باليد كالدراهم والدنانير والثوب فقبضه بالتناول، وما لا ينقل كالعقار والثمر على الشجر فقبضه بالتخلية، وما ينقل في العادة كالأخشاب والحبوب والحيوان فقبضه بالنقل إلى مكان لا اختصاص للبائع به، وفيه قول: أنه يكفي فيه التخلية.

وقول البخاري: (زاد إسماعيل) يريد الزيادة في المعنى؛ لأن في قوله: (حتى يقبضه) زيادة في المعنى على قوله: (حتى يستوفيه)؛ لأنه قد يستوفيه بالكيل بأن يكيله البائع ولا يقبضه المشتري بل يحبسه عنده؛ لينقده الثمن مثلاً، ويعرف من ذلك أن اختيار البخاري أن استيفاء المبيع المنقول من البائع وتبقيته في منزل البائع لا يكون قبضاً شرعيّاً حتى ينقله المشتري إلى مكان لا اختصاص للبائع به كما تقدم نقله عن الشافعي، وهذا هو النكتة في تعقيب المصنف له بالترجمة الآتية»[132].

«باب من رأى إذا اشترى طعاماً جِزافاً ألّا يبيعه حتى يؤويه إلى رحله والأدب في ذلك.

وذكر حديث ابن عمر رضي الله عنهما قال: لقد رأيت الناس في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم يبتاعون جِزافاً، يعني: الطعام يُضربون أن يبيعوه في مكانهم حتى يؤووه إلى رحالهم[133]».

قال الحافظ: «قوله: (باب: من رأى إذا اشترى طعاماً جِزافاً ألّا يبيعه حتى يؤويه إلى رحله والأدب في ذلك، أي: تعزير مَن يبيعه قبل أن يؤويه إلى رحله.

ذكر فيه حديث ابن عمر في ذلك وهو ظاهر فيما ترجم له، وبه قال الجمهور[134]، لكنهم لم يخصوه بالجزاف ولا قيدوه بالإيواء إلى الرحال.

أما الأول: فلما ثبت من النهي عن بيع الطعام قبل قبضه فدخل فيه المكيل وورد التنصيص على المكيل من وجهٍ آخر عن ابن عمر مرفوعاً أخرجه أبو داود[135].

وأما الثاني: فلأن الإيواء إلى الرِّحال خرج مخرج الغالب.

وفي بعض طرق مسلم عن ابن عمر: كنا نبتاع الطعام فيبعث إلينا رسول الله صلى الله عليه وسلم مَن يأمرنا بانتقاله من المكان الذي ابتعناه فيه إلى مكان سواه قبل أن نبيعه[136].

وفرق مالك[137] في المشهور عنه بين الجِزاف والمكيل فأجاز بيع الجزاف قبل قبضه، وبه قال الأوزاعي وإسحاق واحتج لهم بأن الجِزاف مرئي فتكفي فيه التخلية، والاستيفاء إنما يكون في مكيل أو موزون ، وقد روى أحمد من حديث ابن عمر مرفوعاً: (من اشترى طعاماً بكيل أو وزن فلا يبيعه حتى يقبضه)[138].

ورواه أبو داود والنسائي بلفظ: نهى أن يبيع أحد طعاماً اشتراه بكيل حتى يستوفيه[139].

والدار قطني من حديث جابر: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان: صاع البائع وصاع المشتري[140].

ونحوه للبزار من حديث أبي هريرة بإسناد حسن[141].

وفي ذلك دليل على اشتراط القبض في المكيل بالكيل وفي الموزون بالوزن، فمن اشترى شيئاً مكايلة أو موازنة فقبضه جِزافاً فقبضه فاسد، وكذا لو اشترى مكايلة فقبضه موازنة وبالعكس.

ومن اشترى مكايلة وقبضه ثم باعه لغيره لم يجز تسليمه بالكيل الأول حتى يكيله على من اشتراه ثانياً، وبذلك كله قال الجمهور[142].

وقال عطاء: يجوز بيعه بالكيل الأول مطلقاً، وقيل: إن باعه بنقد جاز بالكيل الأول، وإن باعه بنَسِيئة لم يجز بالأول، والأحاديث المذكورة ترد عليه، وفي الحديث مشروعية تأديب من يتعاطى العقود الفاسدة، وإقامة الإمام على الناس من يراعي أحوالهم في ذلك، والله أعلم.

وقوله: (جِزافاً) - مثلثة الجيم، والكسر أفصح - وفي هذا الحديث: جواز بيع الصُّبْرة جِزافاً سواء علم البائع قدرها أم لم يعلم، وعن مالك[143]: التفرقة فلو علم لم يصح.

وقال ابن قدامة[144]: يجوز بيع الصُّبْرة جِزافاً لا نعلم فيه خلافاً إذا جهل البائع والمشتري قدرها، فإن اشتراها جِزافاً ففي بيعها قبل نقلها روايتان عن أحمد[145]، ونقلها قبضها»[146].

وقال البخاري أيضاً: «(باب إذا اشترى متاعاً أو دابة فوضعه عند البائع أو مات قبل أن يُقبض).

وقال ابن عمر رضي الله عنه: ما أَدركت الصفقة حيّاً مجموعاً فهو من المبتاع[147]»[148].

قال الحافظ: «أورد فيه حديث عائشة في قصة الهجرة وفيه قوله صلى الله عليه وسلم لأبي بكر عن الناقة: (أخذتُها بالثمن)[149].

قال المُهلّب: وجه الاستدلال به أن قوله: (أخذتُها) لم يكن أخذاً باليد ولا بحيازة شخصها، وإنما كان التزاماً منه لابتياعها بالثمن وإخراجها عن ملك أبي بكر.

قال الحافظ: وليس ما قاله بواضح؛ لأن القصة ما سيقت لبيان ذلك، فلذلك اختصر فيها قدر الثمن وصفة العقد، فيحمل كل ذلك على أن الراوي اختصره؛ لأنه ليس من غرضه في سياقه، وكذلك اختصر صفة القبض فلا يكون فيه حجة في عدم اشتراط القبض.

وقال ابن المنيِّر: مطابقة الحديث للترجمة من جهة أن البخاري أراد أن يحقق انتقال الضمان في الدابة ونحوها إلى المشتري بنفس العقد، فاستدل لذلك بقوله صلى الله عليه وسلم: (قد أخذتُها بالثمن)، وقد عُلم أنه لم يقبضها بل أبقاها عند أبي بكر، ومن المعلوم أنه ما كان ليبقيها في ضمان على أبي بكر من غير قبض ثمن، ولا سيما في القصة ما يدل على إيثاره لمنفعة أبي بكر؛ حيث أبى أن يأخذها إلا بالثمن.

قال الحافظ: ولقد تعسف في هذا كما تعسف مَن قبله، وليس في الترجمة ما يلجئ إلى ذلك، فإن دلالة الحديث على قوله: (فوضعه عند البائع) ظاهرة جدّاً، وقد تقدم أنه لا يستلزم صحة المبيع بغير قبض، وأما دلالته على قوله: (أو مات قبل أن يقبض) فو وارد على سبيل الاستفهام، ولم يجزم بالحكم في ذلك بل هو على الاحتمال فلا حاجة لتحميله ما لم يحتمل، نعم ذِكره لأثر ابن عمر في صدر الترجمة مشعر باختيار ما دل عليه؛ فلذلك احتيج إلى إبداء المناسبة، والله الموفق.

قوله: (وقال ابن عمر: ما أَدرَكت الصفقة)، أي: العقد (حيّاً) أي بمهملة وتحتانية مثقلة (مجموعاً)، أي: لم يتغير عن حالته (فهو من المبتاع)، أي: من المشتري، وهذا التعليق وصله الطحاوي والدارقطني من طريق الأوزاعي، عن الزهري، عن حمزة بن عبد الله بن عمر، عن أبيه وقال في روايته: (فهو من مال المبتاع[150]، وإسناد الإدراك إلى العقد مجاز، أي: ما كان عند العقد موجوداً وغير منفصل.

قال الطحاوي[151]: ذهب ابن عمر إلى أن الصفقة إذا أدركت شيئاً حياً فهلك بعد ذلك عند البائع فهو من ضمان المشتري، فدل على أنه كان يرى أن البيع يتم بالأقوال قبل الفُرقة بالأبدان.

قال الحافظ: وما قاله ليس بلازم، وكيف يحتج بأمرٍ محتمل في معارضة أم مُصرَّح به، فابن عمر قد تقدم عنه التصريح بأنه كان يرى الفرقة بالأبدان، والمنقول عنه هنا يُحتمل أن يكون قبل التفرق بالأبدان، ويُحتمل أن يكون بعده، فَحَمْلُهُ على ما بعده أولى جمعاً بين حديثيه.

وقال ابن حبيب: اختلف العلماء في من باع عبداً واحتبسه بالثمن فهلك في يديه قبل أن يأتي المشتري بالثمن.

فقال سعيد بن المسيب وربيعة: هو على البائع، وقال سليمان بن يسار: هو على المشتري، ورجع إليه مالك[152] بعد أن كان أخذ بالأول، وتابعه أحمد[153] وإسحاق وأبو ثور، وقال بالأول الحنفية[154] والشافعية[155]، والأصل في ذلك: اشتراط القبض في صحة البيع، فمن اشتراطه في كل شيءٍ جعله من ضمان البائع، ومن لم يشترطه جعله من ضمان المشتري، والله أعلم.

وروى عبد الرزاق بإسنادٍ صحيح، عن طاوس في ذلك تفصيلاً، قال: إن قال البائع: لا أعطيكه حتى تنقدني الثمن فهلك فهو من ضمان البائع،وإلا فهو من ضمان المشتري[156]، وقد فسر بعض الشراح المبتاع في أثر ابن عمر بالعين المبيعة وهو جيد.

وقد سُئل الإمام أحمد[157] عمن اشترى طعاماً فطلب من يحمله فوجده قد احترق، فقال: هو من ضمان المشتري، وأورد أثر ابن عمر المذكور بلفظ: فهو من مال المشتري.

وفرَّع بعضهم على ذلك: أن المبيع إذا كان معيناً دخل في ضمان المشتري بمجرد العقد ولو لم يقبض، بخلاف ما يكون في الذمة، فإنه لا يكون من ضمان المشتري إلا بعد القبض، كما لو اشترى قفيزاً من صبرة، والله أعلم»[158].