من باع ملك غيره بغير إذنه

من باع ملك غيره بغير إذنه

(المرتع المشبع في مواضع من الروض المربع)

قوله: (وأن يكون العقد من مالك، أو من يقوم مقامه، فإن باع ملك غيره بغير إذنه لم يصح، ولو مع حضوره وسكوته، أو اشترى بعين ماله بلا إذنه لم يصح، وإن اشترى لغيره في ذِمَّته بلا إذنه ولم يسمِّه في العقد صحَّ العقد بالإجازة، ولزم المشتري بعدمها؛ لأنه لم يأذن فيه فتعيَّن كونه للمشتري ملكاً...) إلى آخره[1].

قال في «الإفصاح»: «واختلفوا فيما إذا باع ملك غيره بغير إذنه:

فقال أبو حنيفة[2] ومالك[3]: يقف على الإجازة من المالك ويصح، وقال الشافعي[4]: لا يصح، وعن أحمد[5] روايتين كالمذهبين »[6].

وقال ابن رشد: «واختلفوا في بيع الفضولي، هل ينعقد أم لا؟

وصورته: أن يبيع الرجل مال غيره؛ بشرط: إنْ رَضِي به صاحبُ المال أمضى البيع، وإنْ لم يرضَ فسخ.

وكذلك في شراء الرجل للرجل بغير إذنه على أنه إن رَضِي المشتري صحَّ الشراء؛ وإلا لم يصح:

فمنعه الشافعي[7] في الوجهين جميعاً.

وأجازه مالك[8] في الوجهين جميعاً.

وفرَّق أبو حنيفة بين البيع والشراء، فقال: يجوز في البيع[9]، ولا يجوز في الشراء[10].

وعمدة المالكية: ما رُوي أن النبي صلى الله عليه وسلم دفع إلى عُروة البارقي ديناراً، وقال: (اشترِ لنا من هذا الجَلَب شاة)، قال: فاشتريتُ شاتين بدينار، وبعتُ إحدى الشاتين بدينار، وجئتُ بالشاة والدينار، فقلتُ: يا رسول الله [319أ]، هذه شاتكم وديناركم، فقال: (اللهم بارك له في صفقة يمينه)[11].

ووجه الاستدلال منه: أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يأمره في الشاة الثانية لا بالشراء ولا بالبيع، فصار ذلك حُجَّة على أبي حنيفة في صِحَّة الشراء للغير، وعلى الشافعي في الأمرين جميعاً.

وعُمدة الشافعي النهي الوارد عن بيع الرجل ما ليس عنده.

والمالكية تحمله على بيعه لنفسه لا لغيره، قالوا: والدليل على ذلك: أن النهي إنما ورد في حكيم بن حزام وقضيته مشهورة، وذلك أنه كان يبيع لنفسه ما ليس عنده[12].

وسبب الخلاف: المسألة[13] المشهورة[14]: هل إذا ورد النهي على سبب حُمل على[15] سببه، أو يعم؟ »[16].

وقال الشيخ ابن سعدي:

«القاعدة الخامسة: (أن تقع العقود من مالك لها، أو من يقوم مقامه، وهذه القاعدة ثابتة بالكتاب والسنة والإجماع والميزان الذي هو العدل، فمن كان مالكاً للشيء، أو لمنافعه فهو الذي يُوقِع عليه من العقود والفُسوخ والإسقاطات ما يَمْلكُه منها دون غير المالك، فدخل فيه أنه لا يَبيع، ولا يُؤجّر، ولا يرهن، ولا يُشارِك، ولا يتبرع، ولا يُوصي، ولا يوقف، ولا ينكح، ولا يعتق، ولا يفسخ شيئاً من ذلك سوى مالكه، أو من يقوم مقام المالك من وكيل الحي الرشيد، وولي الصغير وغير العاقل، ووصي الميت، وناظر الوقف.

والحاكم وليُّ الغائبين والممتنعين مما وجب عليهم، فلو أوقع هذه الأمور غيرهم لم يصح، وصار وجود ذلك العقد كعدمه، إلا أنه يُستثنى الفضولي إذا تصرَّف ثم أجازه المالك؛ فهل العقد غير صحيح، ويُحتاج إلى تجديده كما هو المذهب[17]؛ لأن العبرة بتحقيق الشرط وقتَ العقد، أو أنه إذا أجازه صح تنفيذه ولم يحتج إلى إعادته، وهو إحدى الروايتين عن الإمام أحمد[18] وهو الصحيح؛ لأن العبادات هي التي تحتاج إلى نيِّة صاحبها، وإذا لم يَنْوِ فيها قبلها لا بنفسه، ولا بنائبه، لم تصح عبادته.

وأما المعاملات: فالمقصود فيها رِضا المالك، وقد حصل.

وما تُمْلَك منافعه ولا تُمْلَك رقبته صح التصرف فيما يملك بحسب حاله دون رقبته، فدخل فيه:

أمُّ الولد تُملك منافعها، فيوقع عليها عقد الإجارة والإعارة دون رقبتها.

والوقف يُتصرف في ريعه ومغله المملوك للموقف عليه دون رقبته، إلا في الحال التي يجوز فيها بيعه.

والمستأجِر للعين مالك لمنافعها مدة الإجارة، فيتصرف [فيما يملكه] دون رقبتها ودون المنافع التي لم تدخل في استئجاره بخلاف المستعير، فإنه لم يملك لا العين ولا النفع، وإنما أُبيح له الانتفاع بنفسه فلا يؤجِّر ولا يُعير إلا بإذن المالك.

وكذلك الأرض الخَرَاجِية على المذهب[19]، يمتنع بيع رقبة الأرض دون التصرف فيها بإيجار أو بيع مَغَلّ ونحوه.

وعلى الرواية الأخرى عن الإمام[20] - وهو مذهب جمهور العلماء[21] -: جواز بيع الرقبة، ويكون المشتري في أداء خراجها قائماً مقام البائع، وهو الصحيح.

ومن تفريع هذه القاعدة: أن الشيء إذا وقع عليه عقد، واحتاج إلى حق توفية فليس للمشتري التصرُّف فيه حتى يتم ملكه له، وذلك كالمبيع بكيل، أو وزن، أو عَدٍّ، أو ذَرْعٍ قبل ذلك، وكالمبيع بصفةٍ أو رؤيةٍ سابقةٍ، فإذا تم الملك بإيفائه بالكيل والوزن والعَدِّ والذرع ووصول المبيع بصفة أو رؤية سابقة ليده أو يد وكيله صحَّ التصرف.

ويتحقَّق هذا: أن هذه الأشياء إذا تَلِفَت قبل ما ذُكِر فمن ضمان البائع، وأُلحق بها في الضمان جَوَائِح الثمار؛ لأنه وإن جاز له التصرف فيها فهي إلى الآن ما تمت الثمرة، فيتم ملكه عليها فتلفها من ضمان بائعها.

ويتفرَّع أيضاً على هذه القاعدة: أن المالك للشيء إذا تعلَّق به حق الغير لم يصح تصرُّفه مطلقاً إلا بإذن من له حقٌّ فيها، كالعين المرهونة لا يتصرف بها مالكها إلا بإذن المرتهن، ولا ينفذ إلا بإذنه، حتى العِتق على الرواية الأخرى عن الإمام أحمد[22]؛ لأن في تنفيذ ذلك إبطالاً لحقِّ المرتَهِن الواجب، والمحجور عليه لا يتصرف في ماله بعد الحَجْر إلا بإذن الغُرماء.

والورثة لا يطلق لهم التصرف في التركة والميت مَدِين، إلا إن وفُّوه أو ضَمِنوه إلا بإذن الغرماء.

وكذلك كل من له شركة في شيء لا يتصرف شريكه فيها جملة إلا بإذنه، ولا يجوز بيع الديون التي في الذِّمم لغير مَن هي عليه، فيُعلل بأنه غير مقدور عليه، فيدخل في القاعدة السابقة: قاعدة الغَرَر، ويُعلل بأنه غير مملوك فيدخل في هذه القاعدة.

ويتفرع عليها أيضاً: أن المنافع المستقلة عن العين إذا استثناها مدة معلومة أنه صحيح؛ لأنه أخرج العين ومنافعها عن ملكه إلا هذه المنفعة المُستثناة إذ له في ذلك غرض ومصلحة، بخلاف اشتراط البائع على المشتري ألّا يبيع المبيع ولا يتصرَّف فيه، وإن أعتقه فالولاء له؛ لأنها غير مملوكة ولا تابعة لملكه وشرطها مُنَافٍ لمقتضى العقد، وأما اشتراط التصرُّف الذي له فيه مصلحة أو للمبيع كعتقه، أو وقفه فهو صحيح »[23] )[24].

وقال البخاري: «باب: إذا اشترى شيئاً لغيره بغير إذنه فرضي.

وذكر حديث ابن عمر رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم: قال: (خرج ثلاثة نفر[25] يمشون، فأصابهم المطر، فدخلوا في غارٍ في جبلٍ، فانحطّت عليهم صخرةٌ...) الحديث[26] ».

قال الحافظ: «قوله: (باب: إذا اشترى شيئاً لغيره بغير إذنه فرضي)، هذه الترجمة معقودة لبيع الفضولي، وقد مال البخاري فيها إلى الجواز، وأورد فيه حديث ابن عمر في قصة الثلاثة، وموضع الترجمة منه: قول أحدهم: (إني استأجرت أجيراً بفَرْق[27] من ذرة فأعطيته فأَبى، فعمدت إلى الفَرَق فزرعته حتى اشتريتُ منه بقراً وراعيها)، فإن فيه: تصرف الرجل في مال الأجير بغير إذنه، ولكنه لما ثَمَّره له ونَمَّاه وأعطاه أخذه ورضي.

وطريق الاستدلال به ينبني على أن شرع من قبلنا شرع لنا، والجمهور على خلافه، والخلاف فيه شهير، لكن يتقرر بأن النبي صلى الله عليه وسلم ساقه مَسَاق المدح والثناء على فاعله، وأَقَرَّه على ذلك، ولو كان لا يجوز لَبَيَّنَه، فبهذا الطريق يصح الاستدلال به، لا بمجرَّد كونه شرع من قبلنا.

وفي اقتصار البخاري على الاستنباط لهذا الحكم بهذه الطريق دلالة على أن الذي أخرجه في فضل الخيل من حديث عروة البارقي في قصة بيعه الشاة لم يقصد به الاستدلال لهذا الحكم.

وقد أُجِيْبَ عن حديث الباب: بأنه يحتمل أنه استأجره بفَرْق في الذِّمَّة، ولما عرض عليه الفَرْق فلم يقبضه استمر في ذِمَّة المستأجر؛ لأن الذي في الذِّمَّة لا يتعين إلا بالقبض، فلما تصرَّف فيه المالك صحَّ تصرُّفه، سواء اعتقده لنفسه أو لأجيره، ثم إنه تبرع بما اجتمع منه على الأجير برضاً منه، والله أعلم.

قال ابن بطال[28]: وفيه دليل على صحة قول ابن القاسم: إذا أودع رجلٌ رجلاً طعاماً فباعه المودِع بثمن فَرَضِيَ المودع فله الخيار: إن شاء أخذ الثمن الذي باعه به، وإن شاء أخذ مثل طعامه[29].

ومنعه أشهب، قال: لأنه طعام بطعام [319ب] فيه خيار[30]، واستَدل به لأبي ثور في قوله: إن من غصب قمحاً فزرعه: أن كل ما أخرجت الأرض من القمح فهو لصاحب الحِنْطَة »[31].

وقال في «الشرح الكبير»: «وإن باع سلعة وصاحبها حاضر ساكت فحكمه حكم ما لو باعها بغير إذنه في قول الأكثرين، منهم: أبو حنيفة، وأبو يوسف[32]، والشافعي[33]، وقال ابن أبي ليلى: سكوته إقرار؛ لأنه يدل على الرضا»[34] انتهى.

قلت: يختلف ذلك باختلاف الأحوال والأشخاص والقرائن الدالة على الرضا أو عدمه.

وقال في «المقنع»: «الرابع: أن يكون مملوكاً له أو مأذوناً له في بيعه، فإن باع ملك غيره بغير إذنه، أو اشترى بعين ماله شيئاً بغير إذنه لم يصح[35].

وعنه[36]: يصح، ويقف على إجازة المالك، وإن اشترى له في ذِمَّته بغير إذنه صح، فإن أجازه من اشترى له ملكه، وإلا لزم من اشتراه ولا يجوز أن يبيع ما لا يملكه ليمضي ويشتريه ويسلمه»[37].

قال في «الحاشية»: «قوله: (فإن باع ملك غيره... إلى قوله: لم يصح)؛ لقوله عليه السلام لحكيم بن حزام: (لا تَبعْ ما ليس عندك)[38]، يعني: ما لا تملك؛ لأنه ذكره جواباً له حين سأله: أنه يبيع الشيء ويمضي ويشتريه ويسلمه؛ ولأنه باع ما لا يقدر على تسليمه، فأشبه الطير في الهواء، وبهذا قال الشافعي[39] وأبو ثور وابن المنذر[40].

وعنه[41]: يصح، ويقف على إجازة المالك، وبه قال مالك[42] وإسحاق.

وبه قال أبو حنيفة[43] في البيع، فأما الشراء فيقع للمشتري عنده بكل حال[44]؛ لحديث عروة بن الجعد[45]، ولأنه عقد له مجيز حال وقوعه فصح ووقف على إجازته، كالوصية بزيادة عن الثلث.

قوله: (وإن اشترى له في ذِمَّته بغير إذنه...) إلى آخره: إذا اشترى له في ذِمَّته فلا يخلو إما أن يسميه في العقد أو لا، فإن لم يسمه في العقد صح على الصحيح من المذهب[46]، وإن سماه في العقد فالصحيح من المذهب: أنه لا يصح[47]، وظاهر إطلاق المصنف: الصحة، واختاره هو والخِرَقيُّ وابن عقيل »[48] [320 أ].