حكم إصدار صكوك المقارضة، وتداولها

حكم إصدار صكوك المقارضة، وتداولها

عرّف مجمع الفقه الإسلامي بجدة صكوك المقارضة بأنها: "أداة استثمارية تقوم على تجزئة رأس مال القراض (المضاربة)، بإصدار صكوك ملكية برأس مال المضاربة، على أساس وحدات متساوية القيمة، ومسجلة بأسماء أصحابها؛ باعتبارهم يملكون حصصًا شائعة في رأس مال المضاربة، وما يتحول إليه، بنسبة ملكية كل منهم فيه"[1].

أولًا: عرض فكرة هذا البديل، وذكر من قال به:

صكوك المقارضة، وقد يقال لها سندات المقارضة، أو المضاربة تقوم فكرتها على الآتي:

(1) تجزئة رأس مال المضاربة (القراض) إلى أجزاء متساوية القيمة، ثم يُصدر صكٌ لكل جزء، ويسمى باسم من يكتتب فيه، ويمثل ملكية حصّة شائعة من رأس مال المضاربة.

(2) تباع هذه الصكوك في الاكتتاب العام، ويمكن تداولها بعد ذلك في أسواق الأوراق المالية.

(3) يموّل المشروع الاستثماري من رأس مال المضاربة، إن كانت هذه الصكوك مخصّصة، أو تموّل عدّة مشاريع استثمارية إن كانت صكوكًا مشتركة.

(4) تُقسّم أرباح المشروع (الإيراد أو الغلّة) إلى قسمين: قسم يخصص للإطفاء التدريجي للقيمة الاسمية، التي اُشتري بها الصكّ، حتى تنتهي جهة الاستثمار المصدِرة للصكوك إلى امتلاك المشروع كاملًا.

(5) ويُقسّم القسم الآخر بين جهة الاستثمار - باعتبارها مضاربًا - وبين ملاك الصكوك، بحسب الشروط المتفق عليها في نشرة الإصدار.

(6) وإذا عجزت الجهة المصدِرة للصكوك عن سداد قيمتها الاسمية كفل طرف ثالث؛ كالدولة تسديد القيمة الاسمية لمن أراد بيعها (إطفاءها)، وتصبح هذه المبالغ المدفوعة قرضًا حسنًا على جهة الإصدار.

• وقد اقترح أصل هذه الفكرة الدكتور سامي حمود،[2] وتبنتها الحكومة الأردنية[3].

ثمّ طوّرها البنك الإسلامي للتنمية،[4] وأقرّها مجمع الفقه الإسلامي في دورته الرابعة بجدة، في جمادى الآخرة 1408هـ، مع تعديل في الفقرة الرابعة والسادسة[5].

ثانيًا: الحكم الشرعي لهذا البديل:

دارت فكرة هذا البديل على إعطاء الصكوك بعض خصائص السندات، وبعض خصائص الأسهم على النحو التالي:

(1) تجزئة رأس المال إلى صكوك، يسهل تسييلها، عن طريق تداولها في أسواق الأوراق المالية.

(2) تحقيق عائد للمستثمرين، يتمثل في ربح احتمالي من المشروع؛ باعتبارهم شركاء فيه.

(3) ضمان رأس مال المكتتبين، من خلال كفالة طرف أجنبي.

(4) رجوع ملكية المشروع بالكامل إلى جهة الإصدار، عن طريق الإطفاء التدريجي للصكوك.

وقد اختلف المعاصرون في تخريج هذه الصكوك، وفي حكمها على قولين:

القول الأول: أنها عقد مضاربة مشروع.

واختاره بعض المعاصرين[6].

واستدلوا: أن جهة الاستثمار تمثل العامل، والمكتتبون يمثلون أرباب المال، ويجوز تعدد المالكين لرأس مال المضاربة، فلا حرج من تجزئة مال المشروع إلى صكوك، ويُقسم الربح بينهم إن ربح المشروع، وينعدم الربح إن خسر، وهذه حقيقة عقد المضاربة[7].

ونوقش من وجهين:

الأول: لو كان العقد عقد مضاربة، للزم أن يتملك حملة الصكوك من موجودات الشركة في حدود حصصهم، ولا تنتقل عنهم هذه الملكية إلا بسبب ناقل لها برضا الطرفين، وبالقيمة السوقية لهذه الموجودات، وهذا بخلاف ما عليه هذه الصكوك[8].

فالمضارب لا يملك من مال المضاربة إلا نسبته من الربح، وبقية المشروع ملك لأرباب المال، بينما في صكوك المقارضة انعكس الأمر[9].

والثاني: أن الدولة تكفل للمكتتبين رأس المال، وهذا يعني عدم تعرضهم للخسارة في أيّ حال، وهو خلاف عقد المضاربة.

وأجيب: أن كفالة الدولة إنما هي من باب تبرع طرف ثالث بالضمان، وهو جائز[10].

واعترض: أن تبرع طرف ثالث بالضمان مما وقع الخلاف فيه،[11] لكن ضمان الدولة هنا ليس من ضمان التبرع، بل هو من قبيل القرض؛ لأن جهة الإصدار تتكفل بسداده فور الإطفاء الكامل للصكوك، وبه يظهر أن الضمان الحقيقي يقع على كاهل المضارب (جهة الإصدار)،[12] ولا يجوز شرعًا أن يضمن المضارب مال المضاربة ما لم يتعدّ، أو يفرّط، قال ابن قدامة: "متى شُرط على المضارب ضمان المال، أو سهمًا من الوضيعة، فالشرط باطل، لا نعلم فيه خلافًا"[13].

ثمّ إذا قبلنا كفالة الدولة لرأس مال المكتتبين، جاز أن نقبل كفالتها لمستوى معين من الربح؛ فأيّ فرق بين هذا، وبين السندات الربوية؟[14].

القول الثاني: أنها صكوك قرض ربويّ.

واختاره عدد من المعاصرين[15].

واستدلوا: أن هذه الصكوك مضمونة السداد، مع زيادة على أصل الدين؛ بدليل أنها تسدد بقيمتها الاسمية التي اشتريت بها، ولو كان ملاك الصكوك مالكين لموجودات الشركة، لكان حقهم في قيمتها الفعلية بحسب أنصبتهم، وبحسب سعر السوق،[16] مما يعني أنه ليس للملاك "إلا حق نقديّ اسميّ في ذمّة الطرف الآخر، وهذا هو مركز الدائن، لا مركز الشريك"[17].

ونوقش: أن الصكوك إنما صدرت لتمويل مشروع، أو مجموعة مشاريع استثمارية، تدرّ أرباحًا، مما يدل على أنها عقود مضاربة[18].

وأجيب من وجهين:

الأول: أن القروض كذلك قد تموّل مشاريع استثمارية إنتاجية[19].

والثاني: أن توزيع الربح لم يتمّ على شروط عقد المضاربة:

أ‌- فمقتضى عقد المضاربة توزيع جميع الربح على الشركاء، مع بقاء أصل مالهم في الشركة، ومن الظلم البيّن أن يمنع حملة الصكوك من بعض الربح الذي يستحقونه، مما يخصص للإطفاء[20].

ب‌- كما أن الربح - محل القسمة - في المضاربة هو الزائد عن رأس المال، وليس هو الإيراد أو الغلّة، ويعرف مقداره بالتنضيض،[21] أو بالتقويم، بينما في صكوك المضاربة لا يوزع إلا الإيراد السنوي[22].

القول المخـتار:

هو القول الثاني؛ لتوافق هذه الصكوك مع السندات الربوية في أخصّ أحكامها؛ من ضمان رأس المال مع إعطاء زيادة، وسواء كانت هذه الزيادة مبلغًا مقطوعًا، أو نسبة ثابتة، أو نسبة متغيرة من الربح فالحكم واحد، وعدم تحديدها لا يمنع كون العقد قرضًا، ما دام أن أصل القرض مضمون، فالمقرض قد يطلب من المقترض مشاركته في أرباح القرض، مع ضمان أصله، ولا يخرج العقد عن كونه قرضًا، فحقيقة صكوك المقارضة أنها قروض ومشاركة في الأرباح[23].

قال ابن قدامة: "وكل قرض شُرط فيه أن يزيده فهو حرام، بغير خلاف، قال ابن المنذر: أجمعوا على أن المسلف إذا شرط على المستسلف زيادة، أو هدية، فأسلف على ذلك، أن أخذ الزيادة على ذلك ربا"[24].

وإذا أردنا أن نصفي هذه الصكوك من مواضع الإشكال، احتجنا إلى ثلاث خطوات:

الأولى: ترك ضمان رأس المال، وإن كان تبرعًا.

والثانية: تقسيم الربح الزائد عن رأس المال على حملة الصكوك، لا مجرد الإيرادات.

والثالثة: أن يملك حملة الصكوك من موجودات الشركة في حدود حصصهم، ولا يلزموا ببيعها إلا برضاهم؛ بغير وعد منهم، أو بوعد غير ملزم، وبما يُتفق عليه يوم البيع، أو بالقيمة السوقية يومه، وذلك على أساس كونها شركة متناقصة، أو منتهية بالتمليك[25].

وعندها تأخذ هذه الصكوك حكم عقد المضاربة المشروع؛ سواء كانت مطلقة، أو مقيّدة في مجالات استثمارية محدّدة، واُشترِط فيها ما يشترط لصحة عقد المضاربة من العلم برأس المال، وطريقة توزيع الأرباح، ونحوها من شروط المضاربة، مع تبيين ذلك في نشرة الإصدار.

وإذا أراد المصدِرون لهذه الصكوك المحافظة على التوازن في العائد، ومواجهة مخاطر رأس المال فلهم إنشاء صندوق احتياطي، يموّل عن طريق استقطاع نسبة معينة من أرباح كل دورة، برضا ملاك الصكوك؛ كما سبق[26].

ويصح تداول هذه الصكوك - بصيغتها المشروعة - في سوق الأوراق المالية بعد انتهاء فترة الاكتتاب بالضوابط الشرعية، ووفقًا لظروف العرض والطلب وإرادة العاقدين.

لكن لما كانت لا تخلو موجودات أيّ شركة مضاربة من أن تكون ديونًا، أو نقودًا، إضافة للأعيان والمنافع، وكان لبيع النقد والدين أحكام تخصّهما، اختلف المعاصرون في حكم تداول هذه الصكوك على خمسة أقوال:

القول الأول: أن وجود النقود والديون مؤثر في تداول الصكوك؛ فتجري عليها أحكام الصرف وأحكام بيع الدين[27].

واستدلوا: بأنه لا عبرة بحالة الاختلاط، ويعطى كل مكوّن للصكّ حكمه الخاص.

ونوقش من وجهين:

الأول: أن حقيقة الصكّ ليس كونه حصة شائعة من موجودات أو مكونات الشركة، بل كونه حصة شائعة من الشركة نفسها، من جهة شخصيتها الاعتبارية.

والثاني: أن موجودات الشركة من النقود والديون وغيرها غير مقصودة عند تداول الصكوك، بل المقصود ما يحصل من ربح عند بيعها بقيمتها السوقية، والتي لا ترتبط بقيمة موجودات الشركة[28].

القول الثاني: أن وجود النقود والديون غير مؤثر على تداول الصكوك[29].

واستدلوا: بأن الصكّ حصّة مشاعة من الشركة نفسها، وموجوداتها دخلت في البيع على سبيل التبع، وما كان تابعًا لا يُفرد بحكم؛ كما سبق[30].

ونوقش: أن حق المشاركة لا تجوز المعاوضة عنه، فإذا كان هو المقصود من تداول الصكوك بطل تداولها أصلًا[31].

وأجيب: أن حق المشاركة حق متقوم عرفًا، فتجوز المعاوضة عنه؛ كحق المرور، والشرب، والشفعة، ونحوها من الحقوق المجردة[32].

القول الثالث: أن وجود النقود والديون مؤثر في تداول الصكوك، إذا كانت مقصودة[33].

ويعرف القصد بالنظر إلى طبيعة نشاط الشركة؛ فإن كان نشاطها في أعمال الصرافة، أو بيع العملات والذهب والفضة فالنقود مقصودة أصالةً، وإن كان نشاطها في التعامل بالديون، أو البيع الآجل فالديون مقصودة أصالة، وإن كان نشاطها في التعامل في الأعيان والمنافع والحقوق؛ كالاستثمارات الزراعية، أو التجارية، أو الصناعية، أو العقارية، أو الخدمية، فالنقود والديون غير مقصودة أصالةً.

واستدلوا: بأن الصكّ يمثل حصّة من موجودات الشركة؛ من أعيان ومنافع ونقود وديون، فيُحكم للمقصود منها أصالة بالعقد، وغيره يدخل تبعًا؛ إذ يغتفر في التوابع ما لا يغتفر في غيرها،[34] ويُحدد المقصود أصالةً بأصل نشاط الشركة المصرّح به في نظامها الأساسي؛ لأن المشترين للصكوك يقصدون حقيقة أنشطة الشركة وإنتاجها، ومن ثمّ الحصول على أرباحها، ومتى ما حققت الشركة نقودًا، أو حصّلت ديونًا فإنها تعيد استثمارها في نشاطها الأصلي[35].

ونوقش: أن كثيرًا ممن يتداولون صكوك الشركات لا يعلمون موجوداتها أصلًا، ولا نشاطها، فدلّ على أن اعتبار ذلك غير مؤثر في الحكم[36].

وأجيب: أن العبرة هنا ليست بقصد العاقد، بل بما يَرِد العقد عليه، وهو يرد على الصكّ بجميع مكوناته[37].

القول الرابع: أن وجود النقود والديون مؤثر في تداول الصكوك، إذا كانت غالبة[38].

واستدلوا: بأن محل الصكّ هو موجودات الشركة؛ بما فيها النقود والديون، فإن كانت قليلة كانت تابعة غير مؤثرة، قال العز بن عبد السلام: "القليل يتبع الكثير في العقود، ولا يجوز أن يجعل معظم المقصود تابعًا لأقله"[39].

ونوقش من وجهين:

الأول: أن ضابط التفريق بين القليل والكثير فيه خلاف عند القائلين به، ثم إن تحديد ذلك من موجودات الشركة عسير من الناحية العملية؛ حيث تتبدل مالية الشركة بشكل سريع، ولا يمكن معرفة هذا الشرط لحظة تداول الصكّ[40].

والثاني: أننا لو اعتبرنا الحقوق المعنوية للشركة؛ كاسمها الاعتباري، ودراسات الجدوى لها، والعقود والامتيازات التي حصلت عليها، والتصريح لها بمزاولة أعمالها لوجدنا أن لها قيمة، تغلب - عادةً – على مجموع نقودها وديونها[41].

القول الخامس: أن وجود النقود والديون غير مؤثر في تداول الصكوك، إذا كان معها شيء من الأعيان والمنافع[42].

واستدلوا: بأن المقصود بالصكّ ما يمثله من أعيان ومنافع وحقوق معنوية؛ بدليل أن غرض المضاربة هو الاسترباح بتحويل النقود إلى أعيان ومنافع، ثم بيعها، فهي المقصودة أساسًا في عقود المشاركات، ووجود النقود والديون تابع لها، فلا يفرد بحكم[43].

ويناقش: بأن نشاط الشركة قد يكون في التجارة بالعملات، أو بالذهب والفضة، أو بالبيع الآجل فيرجع أصل نشاطها إلى تحويل النقود إلى نقود، أو إلى ديون.

سبب الخـلاف:

هل حقيقة الصكوك أنها حصص مشاعة من الشركة نفسها، أو من موجوداتها؟، وهل العبرة بقصد العاقد أو بمحل العقد؟.

القول المخـتار:

أن حقيقة الصكّ حصّة مشاعة في شركة غرضها تحقيق الربح، وقوام هذه الشركة على موجوداتها، وجودة وخبرة إدارتها، ومركزها المالي، وسمعتها التجارية، وفرصها المستقبلية، لا على مجرد موجوداتها، ولا على مجرد شخصيتها الاعتبارية.

وسواء قصد المشتري التربح من بيع الصكوك في أسواق المال، أو قصد التربح من عوائد أنشطة الشركة وأرباحها الدورية فالعبرة بالشركة ككيان؛ لأن العقد واردٌ عليها.

وتتميز الشركات بحسب طبيعة نشاطها؛ فإن كان أصل نشاطها في النقود فأحكام تداول صكوكها أحكام تداول النقد، وإن كان في الديون فأحكامه أحكام تداول الديون، وإن كان في استثمارات إنتاجية، أو خدمية فأحكامه أحكام بيع السلع والمنافع، وتدخل النقود والديون في هذه الحالة تبعًا.

وحول هذا المعنى نبّه سماحة الشيخ محمد بن إبراهيم - رحمه الله - في جواب له حول الشركات المساهمة؛ كشركة الكهرباء والأسمنت والغاز، وهي شركات إنتاجية وخدمية، وأصل نشاطها التعامل بالسلع والمنافع، فقال: "فإن قيل: إن في هذه الشركات نقودًا، وبيع النقد بنقد لا يصح إلا بشرطه، فيقال: إن النقود هنا تابعة غير مقصودة، وإذا كانت بهذه المثابة فليس لها حكم مستقل، فانتفى محذور الربا، كما سيأتي في حديث ابن عمر، فإن قيل: إن للشركة ديونًا في ذمم الغير، أو أن على تلك السهام المبيعة قسطًا من الديون، التي قد تكون على أصل الشركة، وبيع الدين في الذمم لا يجوز إلا لمن هو عليه بشرطه، فيقال: وهذا أيضًا من الأشياء التابعة التي لا تستقل بحكم بل هي تابعة لغيرها، والقاعدة أنه يثبت تبعًا ما لا يثبت استقلالًا، ويدلّ على ذلك حديث ابن عمر مرفوعًا: "من باع عبدًا، وله مال، فماله للبائع، إلا أن يشترطه المبتاع"، رواه مسلم وغيره،[44] فعموم الحديث يتناول مال العبد الموجود، والذي له في ذمم الناس، ويدلّ عليه أيضًا حديث ابن عمر الآخر: "من باع نخلًا بعد أن تؤبر، فثمرتها للذي باعها، إلا أن يشترط المبتاع" متفق عليه،[45] ووجه الدلالة: أن بيع الثمرة قبل بدو صلاحها لا يجوز، لكن لما كانت تابعة لأصلها اغتفر فيها ما لم يغتفر لو كانت مستقلة بالعقد، ومما يوضح ما ذكر أن هذه الشركة ليس المقصود منها موجوداتها الحالية، وليست زيادتها، أو نقصها بحسب ممتلكاتها وأقيامها الحاضرة، وإنما المقصود منها أمر وراء ذلك؛ وهو نجاحها، ومستقبلها، وقوة الأمر في إنتاجها، والحصول على أرباحها المستمرة غالبًا، وبما ذكر يتضح وجه القول بجواز بيعها على هذه الصفة، والله سبحانه أعلم"[46].