السندات، تحرير التخريج، وبيان الحكم، ومناقشة البدائل

السندات، تحرير التخريج، وبيان الحكم، ومناقشة البدائل

المبحث الأول: تحرير المسألة الممنوعة:

تعددت صور وإغراءات السندات الربوية،[1] لما كانت هذه السندات تحقق - وبشكل مباشر - عملية الربا الأولى؛ وهي الإقراض بزيادة مشروطة، لتأتي بعد ذلك المصارف الإسلامية، فتقف على مواضع الإشكال، وتنسج بدائلها الإسلامية بعيدًا عنها.

وأول ما نحتاج إليه أن نتتبع هذه المواضع، ونجلّيها في مطلبين:

المطلب الأول: صورة المسألة:

أولاً: تعريف السندات:

معنى السند في اللغة يدور حول معنى انضمام الشيء إلى الشيء،[2] كما يطلق السند على معنى الاعتماد والركون إلى الشيء، وما ارتفع من الأرض،[3] وجرى الاصطلاح المصرفي بإطلاقه على ورقة مالية، قابلة للتداول، تمثل التزامًا بدين طويل الأجل، تعطي مالكها حق الحصول على دخل محدد، ويتعهد محررها بأن يسدد قيمتها في تاريخ معين[4].

وظهرت - من خلال هذا التعريف - أبرز خصائص السندات[5]:

(1) أن لمالك السند حق الحصول على دخل ثابت، مهما كانت أوضاع مصدِر السند من ربحٍ، أو خسارة.

(2) وله الحق في استرداد قيمة السند في الأجل المحدد.

(3) وله الحق في التنازل عن السند عن طريق تداوله بالطرق التجارية، فيما يسمى بعملية تسييل الأصول.

(4) وإذا أفلست الجهة المصدِرة للسند سقط أجل الدين، واشترك مالك السند مع بقية الدائنين في تقاضي الحق منها.

ثانيًا: التخريج الفقهي للسندات:

اُختلف في تخريج السندات على ثلاثة أقوال:

القول الأول: أن السند عبارة عن قرض[6].

ووجه التخريج (من جهة حقيقة العقد): أن هذا السند يمثل دينًا طويل الأجل، بين مالكه ومصدِره؛ بدليل استحقاق المالك لاسترداد قيمته في الأجل المحدد.

ونوقش من وجهين:

الأول (من جهة حال العاقد): أن القرض إنما يكون من الغني للفقير المحتاج، والسندات تصرف لصالح البنوك، والشركات، والحكومات التي تملك الملايين[7].

وأجيب: أنه لا يلزم أن يكون القرض من غني إلى فقير، ما دامت قد تحققت حقيقته،[8] وقد كان الزبير بن العوام رضي الله عنه من الأغنياء، وكان يأخذ المال من الناس على أساس القرض، ففي البخاري: "وإنما كان دينه الذي عليه؛ أن الرجل كان يأتيه بالمال، فيستودعه إيّاه، فيقول الزبير: لا، ولكنه سلف، فإني أخشى عليه الضيعة"[9].

والثاني (من جهة القصد من العقد): أن القرض عقد إرفاق ومساعدة، والمشترون للسندات لم يقصدوا ذلك، وإنما قصدوا استثمار أموالهم[10].

وأجيب: أن أخصَّ أحكام القرض - وهو ردّ المثل مع الضمان - إذا توفر في المعاملة انقلبت قرضًا، كما في فعل الزبير رضي الله عنه، وتدل على ذلك تطبيقات الفقهاء -رحمهم الله-،[11] والمشترون للسندات قصدوا أن تحفظ أموالهم، والعقد الذي يحقق هذه النتيجة هو عقد القرض.

القول الثاني: أن السند عبارة عن شركة مضاربة[12].

ووجه التخريج (من جهة شكل العقد): أن هذه السندات يتكوّن منها رأس مال شركة تجارية، وتعطي مالكها الحق في دخل مستمر، وتأخذ الشركات هذه الأموال؛ لتستثمرها مع أموالها، فكانت بذلك بمثابة شركة المضاربة؛ المالكون للسندات هم أصحاب رأس المال، والإدارة بمنـزلة العامل في شركة المضاربة.

ونوقش من وجهين:

الأول (من جهة أخصّ أحكام العقد): أن مالك السند يأخذ نسبة ثابتة، لا علاقة لها بالربح والخسارة، بل متناسبة مع مقدار القرض، ومدته، وسعر الفائدة السائد،[13] وهذه النسبة الثابتة تبطل المضاربة، قال ابن المنذر: "وأجمعوا على إبطال القراض الذي يشترط أحدهما، أو كلاهما لنفسه دراهم معلومة". [14]

وأجيب (من جهة الحاجة): أن تحديد نسبة الربح انضبطت لما تطورت وسائل القياس الحديثة، وقوانين المحاسبة والاحتمالات، وهي أسلم للتعاملات اليوم، مع فساد ذمم كثير من الناس. [15]

واعترض (من جهة حقيقة العقد): أن نصيب مالك السند من الدخل يقدر بنسبة ثابتة من رأس المال، وليس هو جزءًا مشاعًا من مجموع الربح، حتى يحكم بأنها شركة في الربح،[16] ثم إن دعوى أن نسبة الربح صارت في هذا العصر منضبطة، ومضمونة النتائج يكذبها الواقع الشاهد بالإفلاسات المتكررة لكبرى الشركات والبنوك. [17]

والوجه الثاني من المناقشة (من جهة أخصّ أحكام العقد): أن مصدِر السند يضمن رجوع قيمته كاملةً في كل الأحوال،[18] وقد أجمع العلماء على أن اشتراط الضمان في المضاربة على العامل باطل. [19]

القول الثالث: أن السند عبارة عن وديعة. [20]

ووجه التخريج (من جهة شكل العقد): أن مالك السند قد أودع قيمته عند مصدِره، وأذن له في استثماره، فللمالك ربحه، وعلى مصدِر السند ردّه بالقيمة التي أُودعت عنده.

ونوقش (من جهة التفريق بين العقود): أن السند يخالف الوديعة من وجوه: [21]

أ‌-فالسند يردّ مثله مع الزيادة، والوديعة تردّ لصاحبها بعينها.

ب‌-والسند يُقصد منه انتفاع آخذه به، والوديعة يقصد منها المحافظة على المال لدافعه.

ج‌- والقضاء يلزم بردّ قيمة السند، ولو هلك أو تلف بقوة قاهرة، والوديعة ليست كذلك.

وهذه الأحكام كلها من أحكام القرض، بل نصّ الفقهاء على أن الوديعة إذا أذن صاحبها باستعمالها، تنقلب قرضًا. [22]

القول المختـار:

التخريج الأول هو أصحّ هذه التخريجات، كما ظهر من بيان خصائص السندات، وكما تبين في مناقشة التخريجات الأخرى، ويشهد له:

(1) اعتبار قصد المصدِرين للسندات، الذين قصدوا الاقتراض بزيادة، لا مشاركة أرباب السندات لهم في الأرباح، بدليل عدولهم عن إصدار صكوك أسهم إلى إصدار صكوك سندات.

(2) توفر أخصّ أحكام القرض في السندات، وهو الضمان مع رد المثل، فيستحق مالك السند استرداد قيمته كاملة في الأجل المحدد في كل الأحوال، بل ويلزم القضاء بردّ قيمة السند، ولو هلك أو تلف بقوة قاهرة.

(3) والزيادة الحاصلة زيادة ربوية، فارقت ربح المضاربة في أمور، منها:

‌أ- أن مالك السند يأخذ نسبة ثابتة، لا علاقة لها بالربح والخسارة، وإنما تقدر بحسب مقدار القرض، ومدته، وسعر الفائدة السائد.

‌ب- أن هذه النسبة تحدد بحسب رأس المال، وليست جزءًا مشاعًا من مجموع الربح.

المطلب الثاني: بيان محل المنع (طلب الربح بشرط ضمان رأس المال، مع القدرة على تسييل الأصول):

لما كانت حقيقة السندات قروضًا، كان أخذ زيادةٍ مسبقةٍ محددةٍ، مع بقاء رأس المال كاملاً من ربا الجاهلية؛ ربا القروض، الذي حرّمه الإسلام،[23] ونُقل الإجماع على تحريمـه،[24] قال تعـالى: ﴿ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبَا لَا يَقُومُونَ إِلَّا كَمَا يَقُومُ الَّذِي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطَانُ مِنَ الْمَسِّ ﴾،[25] قال الرازي في بيان ما يشابه هذه الصورة: "أما ربا النسيئة، فهو الأمر الذي كان مشهورًا متعارفاً في الجاهلية، وذلك أنهم كانوا يدفعون المال على أن يأخذوا كل شهر قدرًا معيناً، ويكون رأس المال باقياً، ثم إذا حلّ الدين طالبوا المديون برأس المال، فإن تعذر عليه الأداء زادوا في الحق والأجل، فهذا هو الربا، الذي كانوا في الجاهلية يتعاملون به". [26]

وقد حاول بعض الباحثين - مع القول بأن السندات قروض - تبرير أخذ هذه الزيادة تحت عدّة مسميات:

التبرير الأول (من جهة التركيب بين العقود): أن هذه الزيادة هبة، فالمقرض يُسدد له قرضه، ويُعطى هبةً من مصدِر السند، في شكل دخل ثابت. [27]

ونوقش من وجهين:

الأول (من جهة قواعد معرفة الباعث): أن هذه الهبة أُعطيت للمقرض بسبب القرض، فكان حكمها حكم الهدية للمقرض، وهي محرّمة. [28]

والثاني (من جهة أخصّ أحكام العقد): أن القانون المنظِّم للسندات اعتبر هذه الزيادات فوائد ملزمة، لا يجوز الامتناع عن دفعها، في حين أن الهبة غير ملزمة، ويجوز للواهب قبل القبض الرجوع عنها. [29]

والتبرير الثاني (من جهة دليل الضرورة والحاجة): أن هذه الزيادة تباح من باب الضرورة، والحاجة الملحّة، إذ حاجة الاقتصاد للسندات في دعم المشاريع الاستثمارية والإنتاجية الكبيرة قائمة. [30]

ونوقش: أن شروط الضرورة لم تنطبق على حالة السندات؛ إذ الضرورة ما أوقع في الهلاك، أو قاربه، وهي كذلك لا تبيح المحرم إلا في الأحوال الخاصة دون العامة، وأما الحاجة فلا تبلغ أن تبيح ربا القروض، وهي كذلك لم تتعين؛ إذ البدائل المباحة كثيرة لدعم الاقتصاد، وتعزيزه. [31]

والتبرير الثالث (من جهة التخريج على الفروع): أن هذه الزيادة تخرّج على ما أفتى به بعض متأخري الحنفية من جواز تحديد منفعة مالية على القروض من قبل السلطان،[32] وسمّوه "بيع المعاملة".[33]

ونوقش: أن هذه الفتوى مخالفة للأدلة الدالّة على تحريم القرض المشروط النفع، ولا اجتهاد مع ورود النص. [34]

المبحث الثاني: البدائل الإسلامية لإصدار السندات، وتقويمها:

جرت المصارف الإسلامية على عدم التعامل بالسندات،[35] وبدأ التفكير مبكرًا في إيجاد البدائل الشرعية لها، فقد عُقد المؤتمر العالمي الأول للاقتصاد الإسلامي سنة 1396هـ- 1976م، ليخرج ببعض التوصيات التي تساهم في وضع البدائل الشرعية للسندات الربوية.[36]

وتأتي هذه البدائل لتحقق غايتين أساسيتين: الأولى: إبعاد المسلمين عن أبواب الربا، والثانية: جذب أموال المحجمين عن الربا إلى الاستثمارات المشروعة، والمحقّقة للتنمية الاقتصادية في المجتمع،[37] ونتناول هذا المبحث في مطلبين:

المطلب الأول: عرض البديل الأول: صكوك المقارضة، وتقويمه:

عرّف مجمع الفقه الإسلامي بجدة صكوك المقارضة بأنها: "أداة استثمارية تقوم على تجزئة رأس مال القراض (المضاربة)، بإصدار صكوك ملكية برأس مال المضاربة، على أساس وحدات متساوية القيمة، ومسجلة بأسماء أصحابها؛ باعتبارهم يملكون حصصاً شائعة في رأس مال المضاربة، وما يتحول إليه، بنسبة ملكية كل منهم فيه".[38]

أولاً: عرض فكرة هذا البديل، وذكر من قال به:

صكوك المقارضة، وقد يقال لها سندات المقارضة، أو المضاربة تقوم فكرتها على الآتي:

(1) تجزئة رأس مال المضاربة (القراض) إلى أجزاء متساوية القيمة، ثم يُصدر صكٌ لكل جزء، ويسمى باسم من يكتتب فيه، ويمثل ملكية حصّة شائعة من رأس مال المضاربة.

(2) تباع هذه الصكوك في الاكتتاب العام، ويمكن تداولها بعد ذلك في أسواق الأوراق المالية.

(3) يموّل المشروع الاستثماري من رأس مال المضاربة، إن كانت هذه الصكوك مخصّصة، أو تموّل عدّة مشاريع استثمارية إن كانت صكوكًا مشتركة.

(4) تُقسّم أرباح المشروع (الإيراد أو الغلّة) إلى قسمين: قسم يخصص للإطفاء التدريجي للقيمة الاسمية، التي اُشتري بها الصكّ، حتى تنتهي جهة الاستثمار المصدِرة للصكوك إلى امتلاك المشروع كاملاً.

(5) ويُقسّم القسم الآخر بين جهة الاستثمار - باعتبارها مضاربًا - وبين ملاك الصكوك، بحسب الشروط المتفق عليها في نشرة الإصدار.

(6) وإذا عجزت الجهة المصدِرة للصكوك عن سداد قيمتها الاسمية كفل طرف ثالث؛ كالدولة تسديد القيمة الاسمية لمن أراد بيعها (إطفاءها)، وتصبح هذه المبالغ المدفوعة قرضاً حسنًا على جهة الإصدار.

• وقد اقترح أصل هذه الفكرة الدكتور سامي حمود،[39] وتبنتها الحكومة الأردنية.[40]

ثمّ طوّرها البنك الإسلامي للتنمية،[41] وأقرّها مجمع الفقه الإسلامي في دورته الرابعة بجدة، في جمادى الآخرة 1408هـ، مع تعديل في الفقرة الرابعة والسادسة. [42]

ثانيًا: الحكم الشرعي لهذا البديل:

دارت فكرة هذا البديل على إعطاء الصكوك بعض خصائص السندات، وبعض خصائص الأسهم على النحو التالي:

(1) تجزئة رأس المال إلى صكوك، يسهل تسييلها، عن طريق تداولها في أسواق الأوراق المالية.

(2) تحقيق عائد للمستثمرين، يتمثل في ربح احتمالي من المشروع؛ باعتبارهم شركاء فيه.

(3) ضمان رأس مال المكتتبين، من خلال كفالة طرف أجنبي.

(4) رجوع ملكية المشروع بالكامل إلى جهة الإصدار، عن طريق الإطفاء التدريجي للصكوك.

وقد اختلف المعاصرون في تخريج هذه الصكوك، وفي حكمها على قولين:

القول الأول: أنها عقد مضاربة مشروع.

واختاره بعض المعاصرين. [43]

واستدلوا: أن جهة الاستثمار تمثل العامل، والمكتتبون يمثلون أرباب المال، ويجوز تعدد المالكين لرأس مال المضاربة، فلا حرج من تجزئة مال المشروع إلى صكوك، ويُقسم الربح بينهم إن ربح المشروع، وينعدم الربح إن خسر، وهذه حقيقة عقد المضاربة. [44]

ونوقش من وجهين:

الأول: لو كان العقد عقد مضاربة، للزم أن يتملك حملة الصكوك من موجودات الشركة في حدود حصصهم، ولا تنتقل عنهم هذه الملكية إلا بسبب ناقل لها برضا الطرفين، وبالقيمة السوقية لهذه الموجودات، وهذا بخلاف ما عليه هذه الصكوك. [45]

فالمضارب لا يملك من مال المضاربة إلا نسبته من الربح، وبقية المشروع ملك لأرباب المال، بينما في صكوك المقارضة انعكس الأمر. [46]

والثاني: أن الدولة تكفل للمكتتبين رأس المال، وهذا يعني عدم تعرضهم للخسارة في أيّ حال، وهو خلاف عقد المضاربة.

وأجيب: أن كفالة الدولة إنما هي من باب تبرع طرف ثالث بالضمان، وهو جائز. [47]

واعترض: أن تبرع طرف ثالث بالضمان مما وقع الخلاف فيه،[48] لكن ضمان الدولة هنا ليس من ضمان التبرع، بل هو من قبيل القرض؛ لأن جهة الإصدار تتكفل بسداده فور الإطفاء الكامل للصكوك، وبه يظهر أن الضمان الحقيقي يقع على كاهل المضارب (جهة الإصدار)،[49] ولا يجوز شرعًا أن يضمن المضارب مال المضاربة ما لم يتعدّ، أو يفرّط، قال ابن قدامة: "متى شُرط على المضارب ضمان المال، أو سهمًا من الوضيعة، فالشرط باطل، لا نعلم فيه خلافًا". [50]

ثمّ إذا قبلنا كفالة الدولة لرأس مال المكتتبين، جاز أن نقبل كفالتها لمستوى معين من الربح؛ فأيّ فرق بين هذا، وبين السندات الربوية؟. [51]

القول الثاني: أنها صكوك قرض ربويّ.

واختاره عدد من المعاصرين. [52]

واستدلوا: أن هذه الصكوك مضمونة السداد، مع زيادة على أصل الدين؛ بدليل أنها تسدد بقيمتها الاسمية التي اشتريت بها، ولو كان ملاك الصكوك مالكين لموجودات الشركة، لكان حقهم في قيمتها الفعلية بحسب أنصبتهم، وبحسب سعر السوق،[53] مما يعني أنه ليس للملاك "إلا حق نقديّ اسميّ في ذمّة الطرف الآخر، وهذا هو مركز الدائن، لا مركز الشريك".[54]

ونوقش: أن الصكوك إنما صدرت لتمويل مشروع، أو مجموعة مشاريع استثمارية، تدرّ أرباحًا، مما يدل على أنها عقود مضاربة. [55]

وأجيب من وجهين:

الأول: أن القروض كذلك قد تموّل مشاريع استثمارية إنتاجية. [56]

والثاني: أن توزيع الربح لم يتمّ على شروط عقد المضاربة:

أ‌- فمقتضى عقد المضاربة توزيع جميع الربح على الشركاء، مع بقاء أصل مالهم في الشركة، ومن الظلم البيّن أن يمنع حملة الصكوك من بعض الربح الذي يستحقونه، مما يخصص للإطفاء. [57]

ب‌- كما أن الربح - محل القسمة - في المضاربة هو الزائد عن رأس المال، وليس هو الإيراد أو الغلّة، ويعرف مقداره بالتنضيض،[58] أو بالتقويم، بينما في صكوك المضاربة لا يوزع إلا الإيراد السنوي. [59]

القول المخـتار:

هو القول الثاني؛ لتوافق هذه الصكوك مع السندات الربوية في أخصّ أحكامها؛ من ضمان رأس المال مع إعطاء زيادة، وسواء كانت هذه الزيادة مبلغًا مقطوعًا، أو نسبة ثابتة، أو نسبة متغيرة من الربح فالحكم واحد، وعدم تحديدها لا يمنع كون العقد قرضًا، ما دام أن أصل القرض مضمون، فالمقرض قد يطلب من المقترض مشاركته في أرباح القرض، مع ضمان أصله، ولا يخرج العقد عن كونه قرضًا، فحقيقة صكوك المقارضة أنها قروض ومشاركة في الأرباح. [60]

قال ابن قدامة: "وكل قرض شُرط فيه أن يزيده فهو حرام، بغير خلاف، قال ابن المنذر: أجمعوا على أن المسلف إذا شرط على المستسلف زيادة، أو هدية، فأسلف على ذلك، أن أخذ الزيادة على ذلك ربا".[61]

وإذا أردنا أن نصفي هذه الصكوك من مواضع الإشكال، احتجنا إلى ثلاث خطوات:

الأولى: ترك ضمان رأس المال، وإن كان تبرعًا.

والثانية: تقسيم الربح الزائد عن رأس المال على حملة الصكوك، لا مجرد الإيرادات.

والثالثة: أن يملك حملة الصكوك من موجودات الشركة في حدود حصصهم، ولا يلزموا ببيعها إلا برضاهم؛ بغير وعد منهم، أو بوعد غير ملزم، وبما يُتفق عليه يوم البيع، أو بالقيمة السوقية يومه، وذلك على أساس كونها شركة متناقصة، أو منتهية بالتمليك.[62]

وعندها تأخذ هذه الصكوك حكم عقد المضاربة المشروع؛ سواء كانت مطلقة، أو مقيّدة في مجالات استثمارية محدّدة، واُشترِط فيها ما يشترط لصحة عقد المضاربة من العلم برأس المال، وطريقة توزيع الأرباح، ونحوها من شروط المضاربة، مع تبيين ذلك في نشرة الإصدار.

وإذا أراد المصدِرون لهذه الصكوك المحافظة على التوازن في العائد، ومواجهة مخاطر رأس المال فلهم إنشاء صندوق احتياطي، يموّل عن طريق استقطاع نسبة معينة من أرباح كل دورة، برضا ملاك الصكوك؛ كما سبق. [63]

ويصح تداول هذه الصكوك - بصيغتها المشروعة - في سوق الأوراق المالية بعد انتهاء فترة الاكتتاب بالضوابط الشرعية، ووفقًا لظروف العرض والطلب وإرادة العاقدين.

لكن لما كانت لا تخلو موجودات أيّ شركة مضاربة من أن تكون ديونًا، أو نقودًا، إضافة للأعيان والمنافع، وكان لبيع النقد والدين أحكام تخصّهما، اختلف المعاصرون في حكم تداول هذه الصكوك على خمسة أقوال:

القول الأول: أن وجود النقود والديون مؤثر في تداول الصكوك؛ فتجري عليها أحكام الصرف وأحكام بيع الدين.[64]

واستدلوا: بأنه لا عبرة بحالة الاختلاط، ويعطى كل مكوّن للصكّ حكمه الخاص.

ونوقش من وجهين:

الأول: أن حقيقة الصكّ ليس كونه حصة شائعة من موجودات أو مكونات الشركة، بل كونه حصة شائعة من الشركة نفسها، من جهة شخصيتها الاعتبارية.

والثاني: أن موجودات الشركة من النقود والديون وغيرها غير مقصودة عند تداول الصكوك، بل المقصود ما يحصل من ربح عند بيعها بقيمتها السوقية، والتي لا ترتبط بقيمة موجودات الشركة.[65]

القول الثاني: أن وجود النقود والديون غير مؤثر على تداول الصكوك. [66]

واستدلوا: بأن الصكّ حصّة مشاعة من الشركة نفسها، وموجوداتها دخلت في البيع على سبيل التبع، وما كان تابعًا لا يُفرد بحكم؛ كما سبق. [67]

ونوقش: أن حق المشاركة لا تجوز المعاوضة عنه، فإذا كان هو المقصود من تداول الصكوك بطل تداولها أصلاً. [68]

وأجيب: أن حق المشاركة حق متقوم عرفًا، فتجوز المعاوضة عنه؛ كحق المرور، والشرب، والشفعة، ونحوها من الحقوق المجردة. [69]

القول الثالث: أن وجود النقود والديون مؤثر في تداول الصكوك، إذا كانت مقصودة. [70]

ويعرف القصد بالنظر إلى طبيعة نشاط الشركة؛ فإن كان نشاطها في أعمال الصرافة، أو بيع العملات والذهب والفضة فالنقود مقصودة أصالةً، وإن كان نشاطها في التعامل بالديون، أو البيع الآجل فالديون مقصودة أصالة، وإن كان نشاطها في التعامل في الأعيان والمنافع والحقوق؛ كالاستثمارات الزراعية، أو التجارية، أو الصناعية، أو العقارية، أو الخدمية، فالنقود والديون غير مقصودة أصالةً.

واستدلوا: بأن الصكّ يمثل حصّة من موجودات الشركة؛ من أعيان ومنافع ونقود وديون، فيُحكم للمقصود منها أصالة بالعقد، وغيره يدخل تبعًا؛ إذ يغتفر في التوابع ما لا يغتفر في غيرها،[71] ويُحدد المقصود أصالةً بأصل نشاط الشركة المصرّح به في نظامها الأساسي؛ لأن المشترين للصكوك يقصدون حقيقة أنشطة الشركة وإنتاجها، ومن ثمّ الحصول على أرباحها، ومتى ما حققت الشركة نقودًا، أو حصّلت ديونًا فإنها تعيد استثمارها في نشاطها الأصلي. [72]

ونوقش: أن كثيرًا ممن يتداولون صكوك الشركات لا يعلمون موجوداتها أصلاً، ولا نشاطها، فدلّ على أن اعتبار ذلك غير مؤثر في الحكم. [73]

وأجيب: أن العبرة هنا ليست بقصد العاقد، بل بما يَرِد العقد عليه، وهو يرد على الصكّ بجميع مكوناته. [74]

القول الرابع: أن وجود النقود والديون مؤثر في تداول الصكوك، إذا كانت غالبة. [75]

واستدلوا: بأن محل الصكّ هو موجودات الشركة؛ بما فيها النقود والديون، فإن كانت قليلة كانت تابعة غير مؤثرة، قال العز بن عبد السلام: "القليل يتبع الكثير في العقود، ولا يجوز أن يجعل معظم المقصود تابعًا لأقله". [76]

ونوقش من وجهين:

الأول: أن ضابط التفريق بين القليل والكثير فيه خلاف عند القائلين به، ثم إن تحديد ذلك من موجودات الشركة عسير من الناحية العملية؛ حيث تتبدل مالية الشركة بشكل سريع، ولا يمكن معرفة هذا الشرط لحظة تداول الصكّ. [77]

والثاني: أننا لو اعتبرنا الحقوق المعنوية للشركة؛ كاسمها الاعتباري، ودراسات الجدوى لها، والعقود والامتيازات التي حصلت عليها، والتصريح لها بمزاولة أعمالها لوجدنا أن لها قيمة، تغلب - عادةً – على مجموع نقودها وديونها.[78]

القول الخامس: أن وجود النقود والديون غير مؤثر في تداول الصكوك، إذا كان معها شيء من الأعيان والمنافع.[79]

واستدلوا: بأن المقصود بالصكّ ما يمثله من أعيان ومنافع وحقوق معنوية؛ بدليل أن غرض المضاربة هو الاسترباح بتحويل النقود إلى أعيان ومنافع، ثم بيعها، فهي المقصودة أساساً في عقود المشاركات، ووجود النقود والديون تابع لها، فلا يفرد بحكم. [80]

ويناقش: بأن نشاط الشركة قد يكون في التجارة بالعملات، أو بالذهب والفضة، أو بالبيع الآجل فيرجع أصل نشاطها إلى تحويل النقود إلى نقود، أو إلى ديون.

سبب الخـلاف:

هل حقيقة الصكوك أنها حصص مشاعة من الشركة نفسها، أو من موجوداتها؟، وهل العبرة بقصد العاقد أو بمحل العقد؟.

القول المخـتار:

أن حقيقة الصكّ حصّة مشاعة في شركة غرضها تحقيق الربح، وقوام هذه الشركة على موجوداتها، وجودة وخبرة إدارتها، ومركزها المالي، وسمعتها التجارية، وفرصها المستقبلية، لا على مجرد موجوداتها، ولا على مجرد شخصيتها الاعتبارية.

وسواء قصد المشتري التربح من بيع الصكوك في أسواق المال، أو قصد التربح من عوائد أنشطة الشركة وأرباحها الدورية فالعبرة بالشركة ككيان؛ لأن العقد واردٌ عليها.

وتتميز الشركات بحسب طبيعة نشاطها؛ فإن كان أصل نشاطها في النقود فأحكام تداول صكوكها أحكام تداول النقد، وإن كان في الديون فأحكامه أحكام تداول الديون، وإن كان في استثمارات إنتاجية، أو خدمية فأحكامه أحكام بيع السلع والمنافع، وتدخل النقود والديون في هذه الحالة تبعًا.

وحول هذا المعنى نبّه سماحة الشيخ محمد بن إبراهيم - رحمه الله - في جواب له حول الشركات المساهمة؛ كشركة الكهرباء والأسمنت والغاز، وهي شركات إنتاجية وخدمية، وأصل نشاطها التعامل بالسلع والمنافع، فقال: "فإن قيل: إن في هذه الشركات نقوداً، وبيع النقد بنقد لا يصح إلا بشرطه، فيقال: إن النقود هنا تابعة غير مقصودة، وإذا كانت بهذه المثابة فليس لها حكم مستقل، فانتفى محذور الربا، كما سيأتي في حديث ابن عمر، فإن قيل: إن للشركة ديوناً في ذمم الغير، أو أن على تلك السهام المبيعة قسطاً من الديون، التي قد تكون على أصل الشركة، وبيع الدين في الذمم لا يجوز إلا لمن هو عليه بشرطه، فيقال: وهذا أيضاً من الأشياء التابعة التي لا تستقل بحكم بل هي تابعة لغيرها، والقاعدة أنه يثبت تبعاً ما لا يثبت استقلالاً، ويدلّ على ذلك حديث ابن عمر مرفوعاً: "من باع عبداً، وله مال، فماله للبائع، إلا أن يشترطه المبتاع"، رواه مسلم وغيره،[81] فعموم الحديث يتناول مال العبد الموجود، والذي له في ذمم الناس، ويدلّ عليه أيضاً حديث ابن عمر الآخر: "من باع نخلاً بعد أن تؤبر، فثمرتها للذي باعها، إلا أن يشترط المبتاع" متفق عليه،[82] ووجه الدلالة: أن بيع الثمرة قبل بدو صلاحها لا يجوز، لكن لما كانت تابعة لأصلها اغتفر فيها ما لم يغتفر لو كانت مستقلة بالعقد، ومما يوضح ما ذكر أن هذه الشركة ليس المقصود منها موجوداتها الحالية، وليست زيادتها، أو نقصها بحسب ممتلكاتها وأقيامها الحاضرة، وإنما المقصود منها أمر وراء ذلك؛ وهو نجاحها، ومستقبلها، وقوة الأمر في إنتاجها، والحصول على أرباحها المستمرة غالباً، وبما ذكر يتضح وجه القول بجواز بيعها على هذه الصفة، والله سبحانه أعلم". [83]

المطلب الثاني: عرض البديل الثاني: الصكوك الإسلامية (التوريق)، وتقويمه:

عُرّف التصكيك بأنه: "تقسيم ملكية الموجودات من الأعيان، أو المنافع، أو هما معاً، إلى وحدات متساوية القيمة، وإصدار صكوك بقيمتها".[84]

ويدل معدل النمو للصكوك الإسلامية على أنها توشك أن تكون في حجمها موازية لصناعة المصارف الإسلامية،[85] وقد أكدت ذلك دراسة أجراها البنك الدولي، توقعت أن يصل حجم الصكوك الإسلامية عام 2015م أكثر من ثلاثة ترليونات دولار. [86]

أولاً: عرض فكرة البديل، وذكر من قال به:

الصكوك وثائق متساوية القيمة، قابلة للتداول، تمثل حصّة حاملها في مشروع استثماريّ، يتمّ إصدارها بحجم التمويل المطلوب للمشروع، ثم بيعها، واستيفاء قيمتها من حصيلة الاكتتاب فيها؛ ليموّل بثمنها مشروع معين، وهي أنواع، منها:

1) صكوك ملكية الأعيان القابلة للتأجير: فالمصدِر لها بائع للعين، والمكتتبون فيها مشترون لها، يملكونها على الشيوع، ثم يقومون بتأجيرها، واقتسام ريعها.

2) صكوك ملكية المنافع القابلة للتأجير: فالمصدِر لها بائع للمنفعة؛ سواء كانت منفعة عين؛ كمنافع الطائرات والسفن، أو خدمةً؛ كمنفعة التعليم الجامعي، أو تأمين العمّال وتشغيلهم، والمكتتبون فيها مشترون لها، يملكونها على الشيوع، ويقومون بتأجيرها، واقتسام ريعها. [87]

3) صكوك السلم: والمصدِر لها هو بائع سلعة السلم، والمكتتبون فيها هم المشترون لهذه السلعة، يملكونها مشاركةً، ويستحقون ثمن بيعها في السلم الموازي. [88]

4) صكوك الاستصناع: والمصدِر لها هو الصانع، والمكتتبون فيها مشترون للعين المراد صنعها، يملكونها مشاركةً، ويستحقون ثمن بيعها في الاستصناع الموازي. [89]

5) صكوك المرابحة: حيث المصدِر لها هو بائع السلعة مرابحة، والمكتتبون فيها مشترون لها، يملكونها، ويستحقون ثمن بيعها. [90]

وإذا أُضفي على بيوع المرابحة صفة الاستمرارية، والشراء الدوريّ لمستلزمات جهات مستفيدة، تولّدت صكوك أخرى؛ هي صكوك التوريد.

6) صكوك المضاربة أو المشاركة: والمصدِر لها طالب المشاركة في مشروع معين، والمكتتبون هم الشركاء المموّلون لرأس مال المشروع، أو جزء منه، ويستحقون حصتهم في أرباح الشركة. [91]

وقد تكون المشاركة مستمرة، أو منتهية، ثابتة أو متناقصة، وقد تكون المضاربة مطلقة أو مقيّدة؛ بحسب طبيعة كل مشروع، وشروطه.

7) صكوك الوكالة بالاستثمار: والمصدِر لها هو الوكيل بالاستثمار، والمكتتبون فيها هم الموكلون، وما بذلوه هو رأس مال الاستثمار، ويستحقون ربحه.

8) صكوك المساقاة والمزارعة والمغارسة: والمصدِر لها هو بائع الشجر أو الأرض، والمكتتبون فيها هم المشترون، ثم يتعاقدون مع العامل ليعمل فيها، بنسبة معلومة مما يخرج منها، وما تبقى قُسّم على حملة الصكوك. [92]

وهكذا، قد تصدر صكوك متنوعة المجالات، تقوم على أساس معاملات شرعية مختلفة.

ثانيًا: الحكم الشرعي لهذا البديل:

تتعلق بهذه الصكوك أحكام عامة وخاصة:

أولاً: الأحكام العامة للصكوك الإسلامية:

تُشكل على هذا البديل - في صورته العامة - أربعة أمور:

‌أ- الإشكال الأول: التزام مصدِر الصكوك بشرائها عند انتهاء مدّتها بالقيمة الاسمية، وهي القيمة التي اُشتريت بها عند الاكتتاب، وسبب هذا الالتزام هو أن الصكوك لا يتمّ تداولها في الأسواق المالية إلا بعد تصنيفها من هيئات التصنيف وفق مستوى معين، وأهم معايير هيئات التصنيف قدرة مصدِر الصكوك على ردّ رأس المال لحملتها، ولا يكون ذلك إلا بأن يعدّ المصدِر حملة الصكوك وعدًا ملزمًا بشرائها بثمن بيعها. [93]

فتكون بهذا قد وافقت السندات الربوية في أهمّ خصائصها، وهو ضمان رأس المال لحملة الصكوك، وقد سبق عدم جواز ذلك؛ لدخوله في ربح ما لم يضمن، وعلاجه -كما سبق- أن يملك حملة الصكوك من موجودات الشركة في حدود حصصهم، لهم غنمها، وعليهم غرمها، فلا تضمن لهم قيمة ما بذلوه، ولا يلزمون ببيعها إلا برضاهم، وبما يُتفق عليه يوم البيع.[94]

‌ب- الإشكال الثاني: تداول الصكوك التي تمثل ديونًا:

وحتى تجري الصكوك كبديل للسندات، أُعطيت خصيصة التداول في الأسواق المالية، والقدرة الفورية على تسييلها، ووقع الإشكال في تداول الصكوك التي تمثل ديونًا؛ فمن ذلك: تداول صكوك المرابحة بعد بيع سلع المرابحة للمشترين؛ لأنها أصبحت حينئذٍ تمثل ديونًا في ذمّة المشترين، وتداول صكوك السلم قبل تسلم السلع المسلم فيها؛ لأنها حينئذٍ تمثل ملكية هذه السلع، وهي دين في ذمّة المسلم إليه، وتداول صكوك منافع الأعيان قبل تعيينها؛ لأنها ما زالت دينًا موصوفًا في الذمّة، وبعد تعيينها، وتأجيرها لطرف آخر؛ لأنها حينئذٍ تمثل ملكية الأجرة، والأجرة دين في ذمّة المستأجر.[95]

وقد سبق أن تداول الصكوك التي تمثل ديونًا يجب أن تجري عليه أحكام التعامل بالديون.[96]

‌ج- الإشكال الثالث: تصكيك أصول لا يمكن تملك حملة الصكوك لها:

ومن ذلك: تصكيك بعض المرافق السيادية للدول؛ كالمطارات، والموانئ في دول لا يمكن حقيقةً أن تتنازل عن ملكيتها.

وتصكيك هذه الأصول - في حقيقته - بيع صوري، لا يدخل في ملك المشترين، ولا في ضمانهم، فبيعهم لها بعد ذلك من بيع ما لا يملك، وربحهم منها من ربح ما لم يضمن، ولا يعدو أن يكون بيع هذه المرافق السيادية مجرد ضمان من مصدِر الصكوك لردّ نقود حملتها، مع الزيادة.[97]

‌د- الإشكال الرابع: ربط عائد الصكوك بأسعار الفائدة العالمية:

وحتى تكون الصكوك قريبة من السندات الربوية،[98] فقد سعى مصدِروها إلى ربطها بأسعار الفائدة، ولهم في هذا طريقان: [99]

الأول: أن يكون العائد منتظمًا، فيُربط بمؤشر سعر الفائدة[100] ابتداءً؛ خصوصًا في صكوك الإجارة الممتدّة مدّة طويلة.

والثاني: أن يكون العائد غير منضبط، فيقوم مدير الإصدار بضبط العائد الموزع على حملة الصكوك بحسب سعر الفائدة، فإذا زاد العائد أخذ الزائد حافزًا له على حسن إدارته، أو ادّخره في حساب احتياطي، وإذا قلّ سحب من المبالغ الاحتياطية، فإن لم تكفِ أقرض حملة الصكوك، ثم استوفى من زيادة العائد في فترات التوزيع التالية، فإن لم تتوفر الأموال الكافية لسداد القرض طوال مدّة العقد، حسمه من ثمن شراء الصكوك عند مرحلة الإطفاء في نهاية العقد.

ومواضع الإشكال في هذا الإجراء كثيرة:

أولها: ضبط العائد بمؤشر الفائدة العالمي:

ليست في الشريعة طريقة معينة ملزمة لتحديد الأرباح والعوائد، بل تركت الشريعة ذلك لظروف السوق الاقتصادية ورضا المتعاقدين، وقد يكون ضبط العائد سائغًا؛ لمصلحة حملة الصكوك، وبرضاهم، فإذا احتيج إليه فينبغي أن يُربط بالعائد أو الربحية المتوقعة من الاستثمار، وأما سعر الفائدة فهو أقل بكثير من عوائد الاستثمار المشروع، وفي ربط العائد به ظلم وبخس لحملة الصكوك. [101]

مع ما في ذلك من التبعية للاقتصاد الربوي، وتشكيك المسلمين في المصارف الإسلامية، ومضاهاة أكلة الربا، وهي مظاهر قام الاقتصاد الإسلامي على أساس معالجتها.

وثانيها: أخذ مدير الإصدار حافزًا إذا زاد العائد عن معدل الفائدة:

تتضمن هذه المسألة غررًا في تحديد العائد الذي يحصل عليه مدير الإصدار، فهل هذا الغرر مما يتسامح فيه؟.

بحث الفقهاء المتقدمون حكم جعل الفـائض عن البيع أو الشراء أجرة للوكيل ونحوه، - وهي أشبه ما تكون بالمسألة السابقة -، واختلفوا فيها على قولين:

القول الأول: لا يجوز جعل الفائض من البيع أو الشراء أجرةً للوكيل.

وهو مذهب الجمهور، من الحنفية،[102] والمالكية،[103] والشافعية،[104] واختاره ابن المنذر.[105]

ففي عمدة القاري: "وقال ابن عباس: لا بأس أن يقول: بع هذا الثوب، فما زاد على كذا وكذا فهو لك"، ثم نقل نحوه عن ابن سيرين، ثم قال: "وأما قول ابن عباس وابن سيرين فأكثر العلماء لا يجيزون هذا البيع، وممن كرهه: الثوري، والكوفيون". [106]

وفي الكافي، لابن عبد البر: "ولا تجوز الإجارة ولا الكراء بالمجهول، الذي يقلّ مرة، ويكثر أخرى". [107]

وفي روضة الطالبين: "يشترط العلم بقدر الأجرة، ووصفها إذا كانت في الذمّة كالثمن في الذمّة... ولو أعطاه ثوبًا، وقال: إن خطته اليوم فلك درهم، أو غدًا فنصف، فسد العقد ووجبت أجرة المثل متى خاطه". [108]

واستدلوا: بأن الأجرة مجهولة، ومحتملة الوجود والعدم، ويشترط في الوكالة بأجر أن تكون الأجرة معلومة. [109]

ويناقش: أن في إذن الموكل للوكيل بأخذ الفائض نوع تبرع ومسامحة، فلم تتمحض المعاملة؛ كإجارة، والجهالة في عقود التبرعات مغتفرة. [110]

القول الثاني: يجوز جعل الفائض من البيع أو الشراء أجرةً للوكيل.

وهو مذهب الحنابلة،[111] وقال به إسحاق بن راهويه،[112] وأفتى به بعض المعاصرين. [113]

ففي المغني: "إذا دفع إلى رجل ثوبًا، وقال: بعه بكذا، فما ازددتَ فهو لك صح". [114]

واستدلوا: بما أخرجه عبد الرزاق عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه كان لا يرى بأساً أن يعطي الرجلُ الرجلَ الثوب، فيقول: بعه بكذا وكذا، فما ازددتَ فهو لك. [115]

ووجه الدلالة: أن ابن عباس رضي الله عنهما قد أجاز هذا التصرف، ولا يعرف له مخالف في عصره. [116]

ونوقش: أن هذا الأثر محمولٌ على كون العاقد وعَد وعدًا على سبيل التبرع، لا أنه اشترطه في العقد. [117]

القول المخــتار:

الأقرب جواز أن يجعل الموكل الفائض عن البيع أو الشراء أجرة للوكيل؛ لأثر ابن عباس رضي الله عنهما السابق، وفي هذا الإجراء مع عقود الإجارات نوع تبرع، كما أن فيه مع عقود المشاركات نوع تحفيز، ففيه مصلحة للعاقدين، أو لأحدهما دون ضرر على الآخر، ولا تمنع الشريعة من مثل هذا.[118]

لكن إعطاء مدير الإصدار حافزًا على حسن عمله ينبغي أن يُربط بالعائد أو الربحية المتوقعة من الاستثمار؛ ليكون حافزًا له إلى بلوغه، وفي ربطه بسعر الفائدة ظلم لحملة الصكوك؛ كما سبق قريبًا.

وثالثها: إقراض مدير الإصدار حملة الصكوك في حالة نقصان العائد عن مؤشر الفائدة:

لا حرج من تثبيت العائد من المبالغ الاحتياطية التي تجمع من أرباح المشروع، برضا حملة الصكوك، على أن تبقى ملكًا لهم، وتردّ عليهم في نهاية المشروع، وقد سبق جواز ذلك.[119]

أما الطريقة المذكورة سابقًا، ففيها عدة مخالفات من أهمها:

أ‌- أن مدير الصكوك غالبًا ما يكون هو البائع لها، فيجمع بذلك بين بيع وسلف، وهو ممنوع إجماعًا. [120]

ب‌- كما أنه لا يُقرض إلا بشرط أن يكون له حافز إذا زاد العائد، فهو قرض جرّ نفعًا.

ثانيًا: الأحكام الخاصة بأنواعٍ معينة من الصكوك الإسلامية:

‌أ- تتعلق بصكوك المضاربة والمشاركات جملة من الأحكام، سبق تناولها عند الكلام على سندات المقارضة. [121]

‌ب- ويتعلق بصكوك المرابحة ما سبق توضيحه في حكم بيع المرابحة للآمر بالشراء،[122] لكن لما كان تصكيك العقد يسمح بتداول الصكوك، وكانت حقيقة عوائد هذه الصكوك دينًا ثابتًا لحملتها في ذمة المشتري بالأجل، تعلقت بها مسألة حكم اقتسام الشركاء دينهم الثابت في ذمّة مدين واحد.

وقد اختلف أهل العلم في هذه المسألة على قولين:

القول الأول: عدم جواز اقتسام الشركاء دينهم الثابت في ذمّة مدين واحد.

وهو مذهب الجمهور؛ من الحنفية،[123] والشافعية،[124] والحنابلة. [125]

ففي المبسوط: "إن كان الدين كله على رجل واحد، فقسمتهم فيه قبل القبض باطلة".[126]

وفي أسنى المطالب: "ولا تصح قسمة الديون المشتركة في الذمم؛ لأنها إما بيع دين بدين، أو إفراز ما في الذمّة، وكلاهما ممتنع". [127]

وفي الإنصاف: "وإن تقاسما الدين في الذمّة لم يصح في إحدى الروايتين، وهو المذهب".[128]

واستدلوا بدليلين:

الدليل الأول: أن قسمة الدين إما أن تكون بمنـزلة بيع الدين، وبيع الدين غير جائز، أو بمنـزلة إفراز ما في الذمّة، وهو ممتنع كذلك لعدم قبضه. [129]

ونوقش: أن القسمة إن كانت بيعًا، فكل واحد من الدائنين يأخذ نصيبه من الدين من نفس مدينه، فليس فيه بيع ذمّة بذمّة،[130] وإن كانت إفرازًا فإن الدين وإن لم يتعين تحقيقًا، فإنه يتعين تقديرًا، ويكفي في إمكان القسمة التعين بوجه. [131]

الدليل الثاني: أن القسمة حيازة، ولا يتحقق ذلك فيما في الذمّة،[132] "لأن الفعل الحسي يستدعي محلاً حسيًا، والدين حكمي، فلا يرد عليه الفعل الحسي". [133]

ونوقش: أن عدم تعين ما في الذمّة لا يمنع الحيازة؛ لاعتبار تعينه تقديرًا. [134]

القول الثاني: جواز اقتسام الشركاء دينهم الثابت في ذمّة مدين واحد.

وهو مذهب المالكية،[135] ورواية لأحمد،[136] اختارها ابن تيمية،[137] وابن القيم. [138]

ففي المدونة: "لو أن رجلين ورثا دينًا على رجل، فاقتسما ما عليه جاز ذلك، وصار ذلك كالدين، يكون لهما على رجل، لكل واحدٍ منهما صكٌ على حدة".[139]

وفي الفتاوى الكبرى: "ويجوز قسمة الدين في ذمّة، أو ذمم، وهو رواية عن أحمد".[140]

واستدلوا بدليلين:

الدليل الأول: أن الأصل في المعاملات الحلّ، ولا يترتب على هذه القسمة أيّ محذور.[141]

ونوقش: بما سبق من أدلة القول الأول المتضمنة للمنع.

والدليل الثاني: أن "الدين في الذمّة يقوم مقام العين، ولهذا تصح المعاوضة عليه من الغريم وغيره، وتجب على صاحبه زكاته إذا تمكن من قبضه، ويجب عليه الإنفاق على أهله وولده ورقيقه منه، ولا يعد فقيرًا معدمًا، فاقتسامه يجري مجرى اقتسام الأعيان والمنافع". [142]

القول المختـار:

هو القول الثاني؛ لأن الديون تقوم مقام الأعيان، حيث لا محذور يترتب على ذلك، ولأجل ذلك صَحَّتْ الحوالة على الدين، وبيعه للمدين وغيره، والله تعالى أعلى وأعلم.

‌ج- وتتعلق بصكوك السلم والاستصناع أحكام العقود الموازية، وقد سبق الحديث عنها،[143] لكن لما كان تصكيك العقد يسمح بتداول الصكوك، تعلقت بصكوك السلم خاصة مسألة بيع المسلم فيه قبل قبضه:

وقد اختلف فيها أهل العلم على ثلاثة أقوال:

القول الأول: لا يجوز بيع دين السلم (المسلم فيه) قبل قبضه، لمن هو في ذمّته، ولا لغيره.

وهو مذهب الجمهور؛ من الحنفية،[144] والشافعية،[145] والحنابلة. [146]

ففي بدائع الصنائع: "لا يجوز استبدال المسلم فيه قبل قبضه". [147]

وفي المهذب: "لا يجوز بيع المسلم فيه قبل القبض". [148]

وفي الإنصاف: "ولا يجوز بيع المسلم فيه قبل قبضه، هذا المذهب". [149]

واستدلوا من السنة والمعقول:

(1) استدلوا من السنة: بما أخرجه أبو داود وابن ماجه من حديث أبي سعيد الخدري رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "من أسلف في شيء، فلا يصرفه إلى غيره".[150]

ونوقش: أن الحديث لا يصح، ففي سنده عطية العوفي،[151] وهو ضعيف. [152]

(2) واستدلوا من المعقول بدليلين:

الدليل الأول: أن دين السلم لم يدخل في ملك المسلِم، فلم يجز بيعه قبل قبضه.[153]

ونوقش: أن البيع لا يجوز قبل قبض المبيع إذا كان معيّنًا، أو يحتاج إلى توفية؛ من وزن، أو كيل، وأما المبيع الموصوف في الذمّة فلا حرج من بيعه قبل قبضه؛ لأن حقيقة الاعتياض عنه من جنس الاستيفاء، وفائدته سقوط ما في ذمّته عنه، لا حدوث ملك له. [154]

والدليل الثاني: أن بيع دين السلم قبل قبضه من ربح ما لم يضمن؛ لأنه في ذمّة المسلم إليه.[155]

ونوقش من وجهين:

الأول: أن المسلِم الأول إذا باع دين السلم الموصوف في الذمّة تعلق بذمّته، فيرجع المسلِم الثاني عليه، وهو يرجع على المسلم إليه الأول.

والثاني: أن ممن أجاز بيع السلم قبل قبضه من اشترط أن لا يربح المسلِم في هذا البيع، بل يبيعه بثمنه، أو بأقل، حتى لا يربح فيما لم يدخل في ضمانه. [156]

القول الثاني: يجوز بيع دين السلم لغير المسلم إليه إذا لم يكن طعامًا، ويجوز بيعه له إذا كان مما يجوز بيعه قبل قبضه، وكان المأخوذ مما يباع بدين السلم يدًا بيد، ومما يجوز أن يسلم فيه رأس مال.

وهو مذهب المالكية. [157]

واستدلوا: بأن الأصل الجواز؛ ما لم يؤدِ هذا البيع إلى ما نُهي عنه؛ من بيع الطعام قبل قبضه، أو بيع ما لا يجوز بيعه قبل قبضه، أو بيع ما لا يباع يدًا بيد؛ كبيع اللحم غير المطبوخ بالحيوان، أو كان يؤدي إلى الصرف الممنوع. [158]

ونوقش: أن بيع ما لا يجوز بيعه قبل قبضه، ولو طعامًا، إنما يمنع في بيع الأعيان دون الديون. [159]

القول الثالث: جواز بيع دين السلم على من هو في ذمّته، وعلى غيره، بثمنه، أو بأقل، بلا ربح.

وهو مذهب ابن عباس رضي الله عنه،[160] ورواية لأحمد، اختارها ابن تيمية،[161] وابن القيم.[162]

ففي الإنصاف في مسألة بيع السلم قبل قبضه: "وفي المبهج[163] وغيره رواية: بأن بيعه يصح، واختاره الشيخ تقي الدين - رحمه الله -". [164]

واستدلوا من السنة، والأثر، والمعقول:

(1) استدلوا من السنة: بما أخرجه الخمسة عن عبد الله بن عمر رضي الله عنه قال: كنتُ أبيع الإبل بالبقيع، فأقبض الوَرِق من الدنانير، والدنانير من الورق، فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم، وهو في بيت حفصة، فقلت: يا رسول الله، رويدك أسألك؛ إني كنت أبيع الإبل بالبقيع، فأقبض هذه من هذه، وهذه من هذه، فقال: "لا بأس أن تأخذها بسعر يومها، ما لم تفترقا، وبينكما شيء ". [165]

ووجه الدلالة: أن النبي صلى الله عليه وسلم أجاز بيع الثمن ممن هو في ذمّته قبل قبضه؛ فكذلك دين السلم. [166]

ونوقش: بأن الحديث لم يصح مرفوعًا. [167]

(2) واستدلوا من الأثر: بما أخرجه عبد الرزاق عن ابن عباس رضي الله عنه قال: إذا أسلفت في طعام فحلّ الأجل، فلم تجد طعامًا، فخذ منه عرضًا بأنقص، ولا تربح عليه مرتين.[168]

ووجه الدلالة: أن ابن عباس رضي الله عنه أجاز بيع دين السلم إذا لم يربح فيه المسلِم، وهذا قول صحابي، وهو حجة ما لم يخالف. [169]

(3) واستدلوا من المعقول: بأن دين السلم كغيره من المبيعات، يجوز الاعتياض عنه بغيره.[170]

ونوقش: بأن العين أقبل للتصرف من الدين، بدليل أن الدين يفوت بفوات محله، متى ما مات المدين مفلسًا. [171]

القول المخـتار:

هو القول الثالث؛ لدلالة أثر ابن عباس، وابن عمر رضي الله عنهما عليه، وعلى هذا فيصح تداول صكوك السلم.

‌د- وتتعلق بصكوك الإجارة مسائل:

‌أ- إذا كانت صكوك الإجارة تمثل ملكية أصول (أعيان) مؤجرة:

فتملك حملة الصكوك لهذه الأصول من تملك المشاع، وقد أجاز أهل العلم أن يقوم الشركاء بتأجير المشاع،[172] وعليه فلا حرج من إصدار مثل هذه الصكوك.

وأما ما يتعلق بتداولها في الأسواق المالية، فقد اتفق أهل العلم على جواز بيع المشاع،[173] لكن لما كانت هذه الأصول مؤجرة، تعلقت بها مسألة حكم بيع العين المؤجرة على غير المستأجر.

وقد اختلف أهل العلم في هذه المسألة على ثلاثة أقوال:

القول الأول: يجوز بيع العين المؤجرة لغير المستأجر.

وهو مذهب المالكية،[174] والأظهر عند الشافعية،[175] والمذهب عند الحنابلة.[176]

ففي مواهب الجليل: "يجوز للمؤاجر أن يبيع العين المستأجرة من المستأجر، وغيره".[177]

وفي منهاج الطالبين: "ويصح بيع المستأجرة للمكتري، ولا تنفسخ الإجارة في الأصح، ولو باعها لغيره جاز في الأظهر، ولا تنفسخ". [178]

وفي الإنصاف: "ويجوز بيع العين المستأجرة، هذا المذهب ". [179]

واستدلوا: بأن بيع العين المؤجرة لا يضرّ بحق المستأجر؛ لأن البيع وارد على العين، وحق المستأجر وارد على المنفعة مدّة الإجارة. [180]

ونوقش: أن يد المستأجر على العين تمنع من تسليم المبيع حالاً، وبيع الأعيان لا يقبل التأجيل. [181]

وأجيب: أن يد المستأجر واقعة على المنفعة مدّة الإجارة، والبيع واقع على العين، فلا يمنع ثبوت اليد على أحدهما تسليم الآخر. [182]

القول الثاني: أن بيع العين المؤجرة لغير المستأجر موقوف على إجازة المستأجر؛ فإن أجاز البيع صحّ، وبطلت الإجارة، وإن لم يجزه ثبت للمشتري الخيار في البيع.

وهو مذهب الحنفية. [183]

ففي المبسوط: "وإن باعه فبيعه باطل، لا يجوز لعجزه عن التسليم، وقد بيّنا في البيوع أن الصحيح من الرواية أن البيع موقوف على سقوط حق المستأجر". [184]

واستدلوا: بأن حق المستأجر متقدم على البيع، فتشترط إجازته. [185]

ونوقش: بأن بيع العين المؤجرة لا يبطل حق المستأجر؛ لأن المشتري إنما يتسلم منفعتها بعد انتهاء مدّة الإجارة، وكل تصرف لا يمنع حق المستأجر لا يمنع. [186]

القول الثالث: أن بيع العين المؤجرة باطل.

وهو قول عند الحنفية،[187] وقول عند الشافعية،[188] ووجه عند الحنابلة. [189]

واستدلوا: بأن من باع العين المؤجرة باع ملكه وملك غيره، ولا يصح ذلك.[190]

ويناقش: بأن البيع متّجه إلى العين، وإلى الأجرة في مدّة الإجارة، وإلى المنفعة بعدها، وكلها مملوكة لبائعها.

القول المخـتار:

جواز بيع العين المؤجرة؛ لعدم وقوع الضرر على المستأجر في ذلك، فإن لم يعلم المشتري أنها مؤجرة فله الخيار.

‌ب- إذا كانت صكوك الإجارة تمثل ملكية منافع أعيان معينة، دون ملكية أصولها:

ومعنى ذلك أن حملة الصكوك استأجروا هذه الأصول، وأرادوا تأجيرها، وتتعلق بهذه الصورة مسألة حكم قيام المستأجر بتأجير ما استأجره:

وقد اختلف أهل العلم في هذه المسألة على ثلاثة أقوال:

القول الأول: يجوز للمستأجر أن يؤجر ما استأجره بمثل الثمن، أو أكثر، أو أقل.

وهو مذهب الجمهور؛ من المالكية،[191] والشافعية،[192] والحنابلة،[193] واشترطوا أن لا يكون المستأجر الثاني أشدّ ضررًا من الأول. [194]

ففي مواهب الجليل: "وله أن يؤجر مؤجره وغيره، بمثل الإجارة، وبالأقل والأكثر".[195]

وفي روضة الطالبين: "يصح من المستأجر إجارة ما استأجره بعد قبضه، سواء أجر بمثل ما استأجر، أم بأقل، أم بأكثر". [196]

وفي المغني: "ويجوز للمستأجر إجارة العين، بمثل الأجر وزيادة، نصّ عليه أحمد".[197]

واستدلوا بدليلين:

الدليل الأول: أن الإجارة بيع منافع؛ فكما يصح بيع المبيع بأكثر من ثمنه، يصح ذلك في الإجارة.[198]

الدليل الثاني: أن مقتضى عقد الإجارة ملك المنفعة، فيجوز له أن يستوفيها بنفسه، أو بمن يُقيمه مقام نفسه. [199]

القول الثاني: لا يجوز للمستأجر أن يؤجر بأكثر مما استأجر به، إلا إذا زاد في العين المؤجرة زيادة.

وهو مذهب الحنفية،[200] ورواية لأحمد. [201]

ففي بدائع الصنائع: "ولو أجرها المستأجر بأكثر من الأجرة الأولى، فإن كانت الثانية من خلاف جنس الأولى طابت له الزيادة، وإن كانت من جنس الأولى لا تطيب له، حتى يزيد في الدار زيادة؛ من بناء، أو حفر، أو تطيين، أو تجصيص". [202]

وفي المغني: "وعن أحمد أنه إن أحدث في العين زيادة، جاز له أن يكريها بزيادة، وإلا لم تجز الزيادة".[203]

واستدلوا: بأن المستأجر يربح في هذه الإجارة ما لم يضمن؛ لأن العين المؤجرة في ضمان المؤجر، بخلاف ما إذا عمل عملاً فيها، فإنه تطيب له الزيادة؛ لأنها في مقابلة العمل. [204]

ونوقش من وجهين:

الأول: بأن المنافع قد دخلت في ضمانه من وجه، فإنها لو تلفت مع تمكنه من الاستيفاء كانت من ضمانه. [205]

والثاني: أن المستأجر لما أجرّ المنافع صارت مضمونة عليه، فيرجع المستأجر الثاني بالضمان عليه، وهو يرجع بالضمان على المؤجر الأول. [206]

القول الثالث: لا يجوز للمستأجر أن يؤجر ما استأجره مطلقًا.

وهي رواية لأحمد. [207]

واستدلوا: بأن المنافع لم تقبض بعد، ولا يحل بيع الشيء المعين قبل قبضه. [208]

ونوقش: أن قبض العين قام مقام قبض المنافع؛ بدليل أنه يجوز له أن يتصرف فيها، فجاز له أن يؤجرها. [209]

القول المخـتار:

يجوز للمستأجر أن يؤجر ما استأجره؛ سواء بمثل الثمن، أو أقل، أو أكثر، لمن هو مثله، أو أخفّ منه ضررًا؛ لقوة أدلة هذا القول، وانفكاكها عن المناقشة، ولأن المستأجر ملك منفعة العين المؤجرة، فلا يمنع من التصرف فيها، ما لم يشترط عليه المؤجر خلاف ذلك.

‌ج- إذا كانت صكوك الإجارة تمثل ملكية منافع أصول موصوفة في الذمّة:

كتصكيك حقوق بعض الجهات في تأمين العمّال وتشغيلهم لصالح جهة أخرى، ويتعلق حكم هذه الصورة بمسألة حكم إضافة الإجارة إلى المستقبل، ذلك لأن هذه الأصول لم يتملكها المؤجر بعد، وقد اختلف أهل العلم في هذه المسألة على ثلاثة أقوال:

القول الأول: تجوز إضافة الإجارة إلى زمن مستقبل.

وهو مذهب الجمهور؛ من الحنفية،[210] والمالكية،[211] والحنابلة. [212]

ففي الفتاوى الهندية: "إذا أضاف الإجارة إلى وقت في المستقبل؛ بأن قال: آجرتك داري هذه غدًا، أو ما أشبهه، فإنه جائز". [213]

وفي الشرح الكبير، للدردير: "وجاز لمن له رقيق، أو ولد تعليمه؛ أيّ دفعه لمن يعلمه صنعة معينة بعمله سنة مثلاً... وابتداء السنة من يوم أخذه، لا من يوم العقد عند الإطلاق، فإن عيّنا زمنًا عُمل به فيما يظهر". [214]

وفي كشاف القناع: "ولا يشترط أن تلي المدّة؛ أيّ مدّة الإجارة العقد، فلو أجره سنة خمس، في سنة أربع صح العقد". [215]

واستدلوا بدليلين:

الأول: بأن المدّة المستقبلة مدّة يجوز العقد عليها مع غيرها، فجاز العقد عليها مفردة؛ كالتي تلي العقد. [216]

والثاني: أن كثيرًا من التصرفات تصح مضافة إلى المستقبل؛ كالطلاق، والعتاق، وتقاس الإجارة عليهما. [217]

القول الثاني: جواز إضافة إجارة الموصوف في الذمّة إلى زمن مستقبل، دون إجارة الأعيان.

وهو مذهب الشافعية. [218]

ففي روضة الطالبين: "أما إجارة العين، فلا يصح إيرادها على المستقبل، كإجارة الدار السنة المستقبلة، والشهر الآتي... أما الواردة على الذمّة، فيحتمل فيها التأجيل والتأخير، كما إذا قال: ألزمت ذمّتك حملي إلى موضع كذا، في دابّة صفتها كذا، غدًا، أو غرة شهر كذا". [219]

واستدلوا: بأن الإجارة عقد معاوضة، وحكمها حكم البيع، فلا تقبل الإضافة إلى المستقبل، إلا إن كانت العين المستأجرة موصوفةً في الذمّة؛ فتصح كبيع السلم.[220]

ونوقش: أن العقد في الإجارة ينعقد شيئاً فشيئاً على حسب حدوث المعقود عليه، وهو المنفعة، والمنفعة حال وجودها لا يمكن إنشاء العقد عليها، فدعت الضرورة إلى الإضافة؛ وهي بهذا تفارق البيع. [221]

القول الثالث: لا يجوز إضافة الإجارة إلى زمن مستقبل.

وهو مذهب الظاهرية. [222]

ففي المحلى: "ولا يجوز أيضًا اشتراط تأخير الشيء المستأجر، ولا تأخير العمل المستأجر له طرفة عين، فما فوق ذلك". [223]

واستدلوا: بأنه شرط ليس في كتاب الله تعالى، فهو باطل. [224]

ويناقش: بأن الأصل في الشروط الحلّ.

القول المخـتار:

جواز إضافة الإجارة مطلقًا إلى المستقبل؛ لأن هذه الإضافة من الشروط التي لم يدل دليل على منعها، ولا يترتب عليها محظور، والأصل في الشروط الجواز.

وعليه فصكوك الإجارة - في أصلها - بديلٌ مقبولٌ شرعًا،[225] والله أعلم.

خلاصة الرأي في هذا البديل:

متى ما خلا هذا البديل من الإشكالات السابقة فهو من أفضل البدائل الإسلامية؛ لتنشيط الاقتصاد، والرقي بالتنمية في مختلف المجالات، مع ما يحققه من مردود إيجابي لمختلف الفئات: [226]

‌أ- فيعود بالريع الحلال المجزي على صغار المستثمرين؛ فضلاً عن كبارهم، ويؤدي إلى مشاركة الناس بعمومهم في شركات التنمية المختلفة، مع القدرة على تسييل هذه الصكوك، عن طريقها بيعها في السوق الثانوية عند الحاجة للنقد.

‌ب- ناهيك عمّا يحققه هذا البديل للشركات من سدّ العجز المؤقت في ميزان المدفوعات، مع تقليل مخاطر الائتمان، وتوزيعها على حملة الصكوك؛ إذ الشركة التي تورّق أصولها لا تكون مسؤولة عن الوفاء لحملتها بقيمتها.

‌ج- وما يحققه للحكومات من القدرة على تمويل المشاريع الكبيرة، والقدرة كذلك على السيطرة على حجم النقد في السوق، ومنع التضخمات النقدية، فإذا كثرت السيولة في أيدي الناس اُشتريت بهذه الصكوك، وإذا قلت بيعت الصكوك في الأسواق الثانوية.

خلاصة الرأي في البدائل المطروحة للسندات الربوية:

دارت فكرة بدائل السندات الربوية على توجيه مبالغها إلى حصص في معاملات مشروعة، ذات تدفقات مالية:

‌أ- مما يدرّ دخلاً؛ كالأعيان المؤجرة.

‌ب- أو ربحًا؛ كالمشاريع الإنتاجية والخدمية.

‌ج- أو تضخ في الأوعية الاستثمارية التي تحتوي على عدّة مشاريع.

والأصل في هذه البدائل الجواز، ما تحاشت محاكاة السندات الربوية فيما هو من أسباب تحريمها، ومن أبرز ذلك:

(1) محاولة إطفاء الصكوك بالقيمة الاسمية، بمعنى ضمان رأس المال.

(2) تداول هذه الصكوك بعيدًا عن الضوابط الشرعية سالفة الذكر. [227]