الأحق بولاية تأديب الولد

الأحق بولاية تأديب الولد

لاشك أن المسؤول الأول عن (تأديب الولد) هما والداه، أبوه وأمه، وأن الأب هو المخول الأول في تأديب ولده، وأن الأم تأتي في المرتبة الثانية في هذا الحق.

وقد اختلف الفقهاء - رحمهم الله - في مسائل تتعلق بهذه الأحقية:

فقد اختلفوا في حكم تأديب الولد الكبير، كما اختلفوا في مدى ثبوت استحقاق الأم لحق تأديب أولادها عند وجود الأب، إضافة إلى أنهم اختلفوا أيضاً فيمن تكون له الولاية بعد الأب، أَلأُمِّ الولد أو لعصبته؟ وهذا كله مفرَّعٌ على اعتبار وجود الأبوين، أما عند فقدهما فإن حق ولاية تأديب الولد ينتقل للذي يلي كفالته من وصيه أو قريبه.وقد تنازع أهل العلم في الأحق بهذه الولاية أيقدم الجد أو وصي الأب؟ وهل للوصي حق الإيصاء لغيره أوْ لا؟.

فهذه خمس مسائل انتظمها هذا البحث يمكن عرضها في الفرعين التاليين على النحو الآتي:

الفرع الأول؛ ولاية القرابة في تأديب الولد: وفيها حالتان:

الحالة الأولى؛ ولاية الأب في تأديب الولد: وفيها مسألتان:

المسألة الأولى: تأديب الولد الكبير.

المسألة الثانية: مدى أحقية الأم في تأديب الأولاد مع وجود الأب.

الحالة الثانية؛ ولاية غير الأب في تأديب الولد:

وفيها مسألة: مدى أحقية ثبوت تأديب الولد للأم أو للعصبة.

الفرع الثاني: ولاية الوصاية في تأديب الولد: وفيها مسألتان:

المسألة الأولى: مدى استحقاق وصي الأب ولاية التأديب على الولد.

المسألة الثانية: مدى استحقاق وصي الأب الإيصاء بولاية التأديب لغيره.

الفرع الأول: ولاية القرابة[1] في تأديب الولد:

وفيها حالتان:

الحالة الأولى؛ ولاية الأب في تأديب الولد.

الحالة الثانية؛ ولاية غير الأب في تأديب الولد.

الحالة الأولى: ولاية الأب في تأديب الولد: سبقت الإشارة إلى أدلة مشروعية هذه الولاية في المطلب الأول من هذا المبحث[2] وأن الأحاديث النبوية الآمرة بالتأديب هي في مجملها موجهة إلى الأب[3] وقد اتفقت المذاهب الأربعة على ثبوت استحقاق الأب تأديب أولاده الصغار - إذا استحقوا التأديب - وإن كانوا في حضانة أمهم المطلَّقة[4]؛ لأنه المسؤول الأول عن تأديب أولاده وتعليمهم أدب النفس والبراعة لا سيما إذا لم يكونوا مأمونين على أنفسهم، فله ضمهم لدفع فتنة أو عار[5] قد يلحق بهم.

وهذا الحكم متعلق أصالة بتأديب الأولاد الصغار.

أما مسألة (تأديب الأولاد الكبار)، ومسألة (أحقية الأم في تأديب أولادها أثناء وجود الأب)، فقد اختلف الفقهاء - رحمهم الله - في ذلك كله على قولين مشهورين، على النحو الآتي:

المسألة الأولى؛ تأديب الولد الكبير العاقل: اختلف الفقهاء - رحمهم الله - في حكم مشروعية تأديب الولد البالغ العاقل على قولين مشهورين:

القول الأول: ليس للوالد تأديب ولده البالغ، وهذا مذهب الحنفية[6] وأحد القولين عند المالكية[7] والأصح - ولو سفيهاً - عند الشافعية[8] واختيار الصنعاني[9].

وقد احتج أصحاب هذا القول بما يأتي:

1 - قالوا: إن الولد البالغ قد ارتفعت عنه ولاية والده، وأصبح ولياً مستقلاً على نفسه، فلم يكن لوالده حق ضربه وتأديبه كالأجنبي[10].

2 - قالوا: إن التعبير بالصبي في الحديث يفيد التقييد بما دون البلوغ؛ لأنه بعد البلوغ لم يعد صبياً، فلا يحق لوليه تأديبه.

القول الثاني: جواز تأديب الولد الكبير ولو كان مزوجاً منفرداً في بيت وهو مذهب الحنابلة[11] والقول الآخر عند المالكية[12] والشافعية[13] وهو قول الإسبيجابي[14] من الحنفية[15].

استدل أصحاب هذا القول بدليل السنة، وأفعال الصحابة - رضي الله عنهم -:

الدليل الأول؛ دليل السنة:

1 - قوله - عليه الصلاة والسلام -:"مروا أولادكم بالصلاة وهم أبناء سبع سنين، واضربوهم عليها وهم أبناء عشر، وفرقوا بينهم في المضاجع"[16].

وجه الدلالة: إن هذا الحديث يفيد الأمر بضرب الولد - على تركه الصلاة - إذا بلغ سنه عشر سنوات، وذلك تأديباً له ليتعود على الطاعة من الصغر قبل البلوغ، وإذا كان الشارع قد أمرنا بضرب الأولاد عند تركهم الصلاة، وهم لم يبلغوا حد التكليف، فَلأَن يأمرنا بضربهم وإغلاظ العقوبة لهم إذا تركوها بعد البلوغ تكاسلاً وتهاوناً أحرى وأولى.

قال الخطابي[17] رحمه الله: هذا "يدل على إغلاظ العقوبة له إذا تركها متعمداً بعد البلوغ"[18].ا.هـ.

الدليل الثاني: فعل الصحابة - رضي الله عنهم -:

2 - عن عبدالله بن عمر - رضي الله عنهما - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:"إذا استأذنت أحدُكم امرأته إلى المسجد فلا يمنعها"، قال: فقال بلال بن عبدالله[19].

والله لنمنعهن قال: فأقبل عليه عبدالله فسبَّه سباً سيئاً[20] ما سمعته سبه مثله قط. وقال: أخبرك عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وتقول: والله لنمنعهن"[21].

وجه الدلالة من الحديث: إنكار عبدالله بن عمر على ولده تأديباً له لمخالفته الصريحة لحديث النبي - صلى الله عليه وسلم - ومعارضته السنن برأيه[22]، وهذا الإنكار الشديد إنما يكون في حق الولد الكبير - الذي يَفْهَمُ الخطاب - إذ لو كان صغيراً لما حسن تأنيبه بهذه الشدة؛ لأن القلم مرفوع عنه[23] ويؤكد هذا ما جاء في الروايات الأخرى قال:"فزبره[24] ابن عمر"[25]، وفي رواية:"فضرب في صدره"[26].

3 - عن عبدالرحمن[27] بن أبي بكر - رضي الله عنهما - أن أبا بكر تضيَّف رهطاً فقال لعبدالرحمن: دونك أضيافك، فإني منطلق إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فافرغ من قراهم قبل أن أجيء. فانطلق عبدالرحمن فأتاهم بما عنده، فقال: اطعموا، فقالوا: أين رب منـزلنا؟ قال: اطعموا، قالوا: مانحن بآكلين حتى يجيء رب منـزلنا، قال: اقبلوا عنا قراكم، فإنه إن جاء ولم تطعموا لنلقينَّ منه. فأبوا فعرفت أنه يجدُ عليَّ، فلما جاء تنحيت عنه، فقال: ما صنعتم فأخبروه، فقال: يا عبدالرحمن، فسكت. ثم قال: يا عبدالرحمن، فسكتُّ، فقال: يا غُنْثَر[28] وفي رواية - فجدَّع وسبَّ - أقسمت عليك إن كانت تسمع صوتي لما جئت..."[29].

وجه الدلالة من هذا الحديث كالدلالة من الحديث السابق: إذ فيه استدلال على جواز تأديب الوالد للولد الكبير على وجه التمرين على أعمال الخير وتعاطيه[30].

يوضح ذلك: أن في تكليف أبي بكر رضي الله عنه لابنه القيام على شؤون ضيوفه، وعتابه الشديد له، دلالة على كون عبدالرحمن كان كبيراً، إذ لو كان صغيراً لما حسنت إنابته في القيام على الضيوف، ولما حسنت معاتبته وتثريبه على التقصير في ذلك.

4 - ومن ذلك: ما جاء في قصة سبب نـزول آية التيمم، ومجيء الناس إلى أبي بكر رضي الله عنه لإخباره بما صنعت عائشة رضي الله عنها قالت:"فعاتبني أبو بكر، وقال ما شاء الله أن يقول، وجعل يطعُنُ بيده في خاصرتي..."[31].

قال زين الدين العراقي[32] رحمه الله:"فيه تأديب الرجل ولده بالقول والفعل والضرب، وإن كان بالغاً أو امرأة كبيرة متزوجة، وهو كذلك"[33] ا.هـ.

5 - قالوا: إن الولد البالغ محتاج من حيث تعلمه وتأديبه للولي الذي يؤدبه ويعلمه "أشبه المحجور عليه لسفهٍ، وهو لوليه تأديبه"[34].

الترجيح: والذي يظهر من هذين القولين - والله أعلم بالصواب - القول الثاني القائل بجواز تأديب الوالد للولد الكبير. لكن بشرط تقييده بطريقة وأسلوب يتناسب مع سنه بحيث يكون تأديبه بالنصح والزجر والتوبيخ، وبالوسائل الأخرى، ومن أهمها القدوة الحسنة والتوجيه بغير الضرب مع المداومة على النصح والوعظ والتذكير؛ لأن الولد قد أصبح يدرك ويفهم ما يجب أن يكون عليه فيكتفى بتأديبه بالنصح والتوجيه ولا يصار للضرب إلا عند عدم نفع الوسائل المتقدمة عليه[35].

وإنما صير لذلك لعموم أدلة مشروعية تأديب الأولاد في الكتاب والسنة، إذ أنها شاملة لِسِنِّ الأولاد أياً كانت أعمارهم، ولأفعال الصحابة - رضي الله عنهم - التي تدل على جواز تأديب الولد البالغ.

أما أدلة أصحاب القول الأول فقد أجيب عنها بما يأتي:

• أما قولهم: إن الولد البالغ قد ارتفعت عنه ولاية والده وأصبح ولياً مستقلاً على نفسه، فلم يكن لوالده حق تأديبه كالأجنبي.

فقد أجيب عنه: بأن ارتفاع ولاية الأب عن نفس الولد لا تستلزم ارتفاع ولايته التأديبية، بل تبقى حقاً للوالد يسوغ له ممارسته في حق ولده، وذلك لثبوت تأديب الولد الكبير بدلالة عموم آي الكتاب، وظاهر السنة، وفعل الصحب الكرام رضي الله عنهم.

• وأما قولهم: إن التعبير بالصبي في الحديث يفيد التقييد بما دون البلوغ؛ لأنه بعد البلوغ لم يعد صبياً، فلا يحق لوليه تأديبه.

فقد أجيب عنه: بقلب وجه الاستدلال، إذ أن في إباحة الشارع للولي ضرب الولد على تركه الصلاة مع كونها غير واجبة عليه لأجل عدم بلوغه حد التكليف، دلالة على أنه بعد البلوغ يستحق إغلاظ العقوبة له إذا تركها متعمداً. والله أعلم.

المسألة الثانية؛ مدى أحقية الأم في تأديب الأولاد مع وجود الأب:

من المعلوم أن تأديب الولد يبدأ مع بداية (كفالته)[36]، وتبدأ كفالة الولد بانتهاء مدة حضانته ببلوغه سناً معيناً، وهو قول الحنفية[37] والمالكية[38] أو بتخييره بين أبويه كما هو عند الشافعية[39] أو بتخيير الذكر دون الأنثى كما عند الحنابلة[40] وثبوت الكفالة إنما يكون لمن في كفالته مصلحة الولد[41].

وفي هذه الحالة اختلف الفقهاء - رحمهم الله - في مدى ثبوت استحقاق الأم لتأديب أولادها مع وجود الأب على قولين:

القول الأول: يثبت للأم حق تأديب أولادها مطلقاً - سواء أكان ذلك في أثناء وجود الأب أم في غيبته - إذا وقع منهم شيء يستحقون عليه التأديب.

وهو مذهب الشافعية[42] وأحد قولي الحنفية[43].

إذ نص الشافعية على أن ولاية التأديب تكون لمن بقي الولد عنده إلى البلوغ يعلمه ويؤدبه[44].

قال النووي رحمه الله: "والأب يؤدب الصغير تعليماً وزجراً عن سيء الأخلاق، وكذا يؤدب المعتوه بما يضبطه، ويشبه أن تكون الأم في زمن الصبي في كفالته كذلك كما ذكرنا في تعليم أحكام الطهارة والصلاة والأمر بها والضرب عليها أن الأمهات كالآباء"[45]. ا.هـ.

وقال الخطيب الشربيني رحمه الله:"للأب والأم ضرب الصغير والمجنون زجراً لهما عن سيء الأخلاق وإصلاحاً لهما"[46].ا.هـ.

كما نص الحنفية - في أحد القولين - على أن الأم كالأب في تأديب الولد على ترك الصلاة ونحوها لفرضيته على الوالدين[47].

استدل أصحاب هذا القول بما يأتي:

1 - عموم الآيات والأحاديث الدالة على مشروعية تأديب الأولاد، إذ أن عمومها شامل لكلا الوالدين، والخطاب فيهما موجه لكل منهما معاً[48].

2 - قوله تعالى حكاية عن امرأة عمران: ﴿ رَبِّ إِنِّي نَذَرْتُ لَكَ مَا فِي بَطْنِي مُحَرَّرًا ﴾ [49].

قالوا: إن هذه الآية تدل "على أن للأم ضرباً من الولاية على الولد في تأديبه وتعليمه وإمساكه لولا أنها تملك ذلك لما نذرته في ولدها"[50].

3 - ثم قالوا: إن وجه القول بتجويز تأديب الأم لولدها - وإن لم تكن وصية، وكان الأب والجد موجودين - "لكونه ليس تصرفاً في المال بل لمصلحة تعود على المحجور عليه، سومح فيه ما لم يسامح في غيره"[51].

القول الثاني: لا يحق للأم ممارسة حق تأديب أولادها إلا إذا كانت وصية على الصغير أو كانت تكفله، وهو مذهب المالكية[52] والحنابلة[53]، والقول الآخر للحنفية[54] وقول الرافعي من الشافعية حيث قال:"ويشبه أن تكون الأم مع صبي تكفله كذلك"[55]، فقد نص الحنفية - في المشهور - على أنه بانقضاء حضانة النساء "يجبر الأب على أخذ الولد بعد استغنائه عن الأم؛ لأن نفقته وصيانته عليه بالإجماع[56]"[57]؛ لأنه أقدر على تأديبه وتعليمه وتظل ولاية الأب على الصغير والصغيرة إلى البلوغ[58] وأما الأم فلا يحق لها تأديب أولادها - والحال ما ذكر - إلا إذا لم يكن للصغير ولي من العصبات[59] بل تكون ضامنة إذا ضربت للتأديب[60].

وأما المالكية فمع أنهم جعلوا حضانة النساء على الذكر تستمر إلى بلوغه وتنقطع حضانته بالبلوغ ولو مريضاً أو مجنوناً على المشهور، وحضانة الأنثى تستمر إلى زواجها ودخول الزوج بها[61]، إلا أنهم جعلوا للأب تعاهد الابن وأدبه وبعثه للمكتب، "قال الباجي[62]: إذا كان الابن في حضانة أمه لم يمنع من الاختلاف لأبيه يعلمه ويأوي لأمه، لأن للأب تعليمه و تأديبه وإسلامه في المكتب والصنائع"[63].ا.هـ. وكذا تؤدب الأم ابنتها إذا كانت في كفالتها؛ "لأن تأديبها وتعليمها يكون داخل البيت ولا حاجة بها إلى الإخراج"[64].

وأما الحنابلة فقد نصوا على أن الولد إذا بلغ حد التمييز، فإن كان ذكراً خيِّر بين أبويه، فكان مع من اختار منهما، فإن اختار أباه كان عنده ليلاً ونهاراً... وإن اختار أمه كان عندها ليلاً وعند أبيه نهاراً ليؤدبه ويعلمه، وأما الأنثى إذا بلغت سبع سنين فلا تخير وإنما تكون عند الأب وجوباً إلى وقت الزِّفاف[65]؛ لأن الغرض من كفالتها حفظها، والأب أعرف من الأم في الحفظ والتأديب، وأقدر على التعليم في هذه المرحلة وما بعدها، وأما الأم فلها حق التمريض فقط، وأما التأديب فلا يحق لها إلا عند غيبة الأب.

استدل أصحاب هذا القول بما يأتي:

1 - قالوا: إن ولاية التأديب لا يتكون إلا لصاحب الولاية على الولد - وهو الأب - فإذا كان الأب موجوداً، كان هو الأحق بالتأديب دون غيره، وأما الأم فإن ولاية تأديبها للولد إنما تكون عند غيبة الأب فقط[66].

2 - قالوا:"إن الولد إذا استغنى عن الحضانة يحتاج إلى التأديب والتخلق بآداب الرجال وأخلاقهم، والأب أقدر على التأديب والتثقيف"[67].

الترجيح: الذي يظهر لي رجحانه من هذين القولين - والله أعلم بالصواب - القول الأول، القائل بأن للأم حق تأديب أولادها مطلقاً، خصوصاً إذا كانت أماً مشفقة، حافظة للولد، أما إذا كانت مفسدة للولد، فلا يحق لها تأديبه[68]؛ وذلك لقوة ما احتج به أصحاب هذا القول من عمومات أدلة التأديب الشاملة للأب والأم معاً، ولكون الأم مشتركة مع الأب في مسؤولية رعاية الأولاد[69] كما دل على ذلك الحديث الشريف.

ويجاب عن أدلة أصحاب القول الثاني بما يأتي:

• أما قولهم:" إن ولاية التأديب لا تكون إلا لصاحب الولاية على الولد..." فنوقش: بأن كون الأم ليست صاحبة ولاية على أولادها عند وجود الأب، لا يمنعها من القيام بمسؤوليتها في تأديب أولادها، تلك المسؤولية التي بينها النبي - صلى الله عليه وسلم - في قوله:"والمرأة راعية[70] على أهل بيت زوجها وولده، وهي مسؤولة عنهم..."[71].

• وأما قولهم:"إن الولد إذا استغنى عن الحضانة يحتاج إلى التأديب والتخلق بآداب الرجال وأخلاقهم، والأب أقدر على التأديب والتثقيف".

فنوقش هذا الدليل: بأن الرجل، وإن كان أقدر على ذلك - في الجملة - من المرأة، وهو المقدم الأول، إلا أن ذلك لا يعني خلو المرأة من هذا المعنى، وعدم قدرتها على الحفظ والتأديب، بل توصف المرأة بذلك، كما يوصف به الرجل أيضاً، بجامع تحمُّلِ المسؤولية، ووجوب القيام بموجباتها، والمساءلة عنها.

الحالة الثانية: ولاية غير الأب في تأديب الولد: إذا كان الأب غير موجود أو كان فاقد الأهلية، فإن (ولاية تأديب الولد) تكون حينئذٍ للذي يلي كفالته، وهو أقرب الناس إليه، على اختلاف بين العلماء فيمن يقدم للقيام بتلك الكفالة، أتقدم الأم أو العصبة أو يخير الولد بينهما؟ ومن ثَمَّ يثبت له حق التأديب والتعليم والتربية على الولد.

اختلف الفقهاء - رحمهم الله - فيمن تكون له ولاية الكفالة على الولد عند فَقْدِ الأب أو كان موجوداً - وهو من غير أهل الكفالة - على ثلاثة أقوال:

القول الأول: تثبت ولاية ضم الأولاد الصغار - أي كفالتهم - للعصبة من الرجال، ويقدم منهم الأقرب فالأقرب، فتثبت للأب ثم بعده الجد أبو الأب وإن علا، ثم الأخ الشقيق، ثم الأخ لأب ثم ابن الأخ الشقيق ثم ابن الأخ لأب... ولا تثبت هذه الولاية لابن العم على الأنثى فلا تضم إليه إذا انتهت مدة حضانتها؛ لأنه ليس بِمَحْرِم منها؛ لأنه يجوز له نكاحها فلا يؤتمن عليها، فإن لم يكن للأنثى من عصباتها غير ابن عمها اختار لها القاضي أفضل المواضع؛ لأن الولاية في هذه الحالة إليه فيراعي الأصلح، فإن رآه أصلح ضمها إليه وإلا وضعها عند امرأة مسلمة.

وهذا مذهب الحنفية[72].

استدلوا على ذلك بما يأتي:

قالوا: إن الولاية على الولد بعد الأب، إما أن تكون للعصبة من الرجال أو تكون للأم حتى البلوغ، وإما أن يجعل ذلك للولد فيخير بين أمه وعصبته، وإنما لم نجعل الولاية على الولد بعد الأب للأم؛ لأن العصبة من الرجال أقدر على تربية الولد وتأديبه والقيام بشؤونه من النساء.

وأما التخيير فإنه "ليس بحكمة؛ لأن الولد لغلبة هواه يميل إلى اللذة الحاضرة من الفراغ والكسل والهرب من الكتاب وتعلم آداب النفس ومعالم الدين، فيختار شر الأبوين وهو الذي يهمله ولا يؤدبه"[73]، فلم يبق إلا أن تجعل الولاية على الولد للعصبة من الرجال[74].

القول الثاني: تثبت ولاية الحضانة[75] على الولد للأم، فإن كان ذكراً فإلى أن يصل إلى سن البلوغ ثم تنتهي حضانة الأم عنه، وأما الأنثى فتبقى في حضانة أمها إلى أن تتزوج ويدخل بها زوجها، وهذا مذهب المالكية[76].

استدل أصحاب هذا القول بما يأتي:

1 - أن امرأة جاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وثديي له سقاء، وحَجْري له حواء، وإن أباه طلقني، فأراد أن ينتزعه مني، فقال لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:"أنت أحق به مالم تَنْكحي"[77].

قالوا: فإذا كان النبي - صلى الله عليه وسلم - قد جعل للأم المطلَّقة حق حضانة ولدها، والقيام على شؤونه مع وجود أبيه، فمن باب أولى أن تكون لها ولاية الحضانة عند عدم وجود الأب[78].

2 - ما رواه مالك - رحمه الله - أن امرأة من الأنصار كانت عند عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - فولدت له عاصم[79] بن عمر، ثم إنه فارقها، فجاء عمر قُباء[80] فوجد ابنه عاصماً يلعب بفناء المسجد فأخذ بعضده، فوضعه بين يديه على الدابة، فأدركته جدة الغلام، فنازعته إياه، حتى أتيا أبا بكر الصديق. فقال عمر: ابني، وقالت المرأة: ابني، فقال أبو بكر: خلِّ بينها وبينه، قال: فما راجعه عمر الكلام"[81].

قالوا: فإذا كان أبو بكر - رضي الله عنه - قد حكم بعاصم لجدته مع وجود عمر - رضي الله عنه - فلأن تكون ولاية الكفالة للأم عند عدم وجود الأب من باب أولى وأحرى[82].

القول الثالث: إذا لم يوجد الأب أو عدمت أهليته لكفالة الولد، وانتهت مدة حضانة الولد، فإنه يخير بين أمه ومن يقوم مقام الأب وهو(العصبة).

وهذا مذهب الشافعية[83] والحنابلة[84].

استدل أصحاب هذا القول بما يأتي:

1 - عن عمارة الجرمي[85] أنه قال:"خيرني علي بين أمي وعمي، وكنت ابن سبع أو ثمان سنين"[86].

قالوا: قد دل الحديث على أن الولد إذا عقل - وكان فاقد الأب - فإنه يخير بين أمه وعصبته.

2 - قالوا: ولأن العلة في هذا التخيير وجود الولادة في الكل (الأم وإن علت، والجد وإن علا) وكذا الحواشي فهم كالجد[87].

الترجيح: الذي يظهر من الأقوال السابقة - والله أعلم بالصواب - قول المالكية القاضي بجعل تأديب الولد وكفالته بعد الأب للأم، وذلك لوفور شفقتها، ولوجاهة ما استدلوا به؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وصحابته إذا كانوا قد خيّروا[88] الولد إذا عقل بين أبيه وأمه، ولم يلتفتوا إلى اعتبار تأثير العصوبة - سواء كانت موجودة أم لا - فَلأَنْ يحكم بتقديم الأم على العصبة في الكفالة عند فَقْدِ الأب من باب أولى وأحرى؛ لأن التخيير لا يعدو الوالدين، فإذا فُقِد أحدهما انتقل الحق للآخر.

ويجاب عن أدلة القولين الآخرين بما يأتي:

• أما دليل أصحاب القول الأول (الحنفية):

حيث قالوا:"إن الولاية على الولد بعد الأب، إما أن تكون للعصبة من الرجال أو تكون للأم حتى البلوغ، وإما أن يجعل ذلك للولد فيخير بين أمه وعصبته، وإنما لم نجعل الولاية على الولد بعد الأب للأم؛ لأن العصبة من الرجال أقدر على تربية الولد وتأديبه...".

فنوقش هذا الدليل من وجهين:

أ - إن كون الرجال أقدرُ على القيام بشؤون الأولاد وتأديبهم، لا ينفي قدرة النساء على ذلك، بل الجميع يشترك في مسؤولية الرعاية كما قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:"والمرأة راعية في بيت زوجها وولده ومسؤولة عنهم"[89].

ب - وأما قولهم: إن المحضون لا يحسن الاختيار لقصور عقله؛ ولأنه يختار من يتركه يلعب ويلهو ولا يعلمه، يُرَدُّ على هذا القول: بإمكان تأخير تخييره إذا ترجح سوء اختياره كما هو اختيار بعض الفقهاء كابن الرفعة،[90] إذ يقول:"ويعتبر في تمييزه أن يكون عارفاً بأسباب الاختيار، وإلا أخر تخييره إلى حصول ذلك، وهو موكول إلى اجتهاد القاضي"[91]. ا.هـ.

وأما أدلة أصحاب القول الثالث (الشافعية والحنابلة) فقد أجيب عنها بما يأتي:

• أما استدلالهم بأثر عمارة الجرمي:"خيرني علي بين أبي وعمي..."

فقد نوقش:

بأنه أثرٌ لا تقوم به الحجة - لكون عمارة بن ربيعة الجرمي مجهول.

وأما زيادة:"وكنت ابن سبع أو ثمان سنين"، فإسنادها ضعيف جداً[92].

• وأما قولهم: بأن العلة في تخيير الولد بين الأم والجد، هي وجود الولادة في الكل.

فيجاب عنها:

بأن ولادة الأم مباشرة، وولادة الجد غير مباشرة، والقاعدة: أن المباشر يقدم على غير المباشر، وحينئذٍ تقدم الأم؛ لأن الأنوثة مع التساوي توجب الرجحان، فكيف إذا كانت أقرب؟ فتقديمها حينئذٍ من باب أولى وأحرى.

الفرع الثاني: ولاية الوصاية في تأديب الولد:

وفيه مسألتان:

المسألة الأولى؛ مدى استحقاق وصي الأب ولاية التأديب على الولد.

المسألة الثانية؛ مدى استحقاق وصي الأب الإيصاء بولاية التأديب لغيره.

المسألة الأولى: مدى استحقاق وصي الأب ولاية التأديب على الولد:

إذا لم يكن للولد أب ولا أم، فلمن تكن ولاية تأديبه هل تثبت للجد أَمْ أنها تنتقل لوصي الأب - في حالة ما لو أوصى الأب على أولاده غير والده مع وجوده - اختلف الفقهاء في هذه المسألة على قولين:

القول الأول: يقدم وصي الأب على الجد - في ولاية التأديب - كما قُدِّم في الولاية على النفس والمال، وهذا ما ذهب إليه جمهور الفقهاء من الحنفية[93] والمالكية[94] والحنابلة[95].

استدل أصحاب هذا القول بما يأتي:

1 - قالوا: إن وصي الأب نائب له بعد موته أشبه وكيله في حال الحياة، ولا شك أن وكيل الأب مقدم على الجد، فكذلك نائبه وهو الوصي[96].

2 - قالوا: إن الأب - وهو أشفق الناس بولده وأنصحهم له - لا يمكن أن يوصي غير أبيه على أولاده مع وجوده، إلا وهو يعلم أن مصلحة الأولاد إنما تكمن في الوصي دو الجد وإلا لما أوصى له[97].

القول الثاني: يقدم الجد على وصي الأب - في ولاية التأديب - كما قدم في الولاية على النفس والمال، وهذا هو مذهب الشافعية[98]، بل نصوا على أنه "لا يجوز نصب وصي، والجد حي بصفة الولاية"[99].

استدل أصحاب هذا المذهب[100] بما يأتي:

1 - إن الجد أب أو بمنـزلة الأب، ولذلك يقدم في الولاية كما يقدم الأب.

2 - إن ولاية الجد أصلية، بخلاف ولاية الوصي، فإنها نيابية مكتسبة من غيره،ولا شك أن الولاية الأصلية أقوى من النيابية، ولذا يقدم الولي الأصلي وهو الجد.

الترجيح: وبتأمل ما تقدم يظهر - والله أعلم بالصواب - أن الراجح هو قول الجمهور القائلين بتقديم وصي الأب على الجد، إذ أن النائب يقدم على غيره في الولاية، كما يقدم الولي الأصيل؛ لأنه بمنـزلته، بل إن توصية الأب لغير الجد مع وجوده، يجعلنا نشكك في قدرة الجد على الولاية، وعلى الأقل يجعلنا نجزم أن الوصي أقدر منه عليها؛ لشدة يقيننا بحرص الأب على مصلحة أولاده، وتحريه الدائم لتحقيق ذلك[101].

ويجاب عن أدلة الفريق الثاني (الشافعية) بما يأتي:

• أما قولهم:"إن الجد أبٌ أو بمنـزلة الأب، ولذلك يقدم في الولاية كما يقدم الأب".

فأجيب عنه: بأن هذا صحيح، لو لم يوص الأب، أما إذا أوصى لغير أبيه، فإن فعله دليل على عدم قبوله ولاية الجد.

• وأما قولهم:"إن ولاية الجد أصلية، بخلاف ولاية الوصي، فإنها نيابية مكتسبة من غيره، ولا شك أن الولاية الأصلية أقوى من النيابية،ولذا يقدم الولي الأصلي وهو الجد.

فأجيب عنه: بأن تقديم الولايات الأصلية على النيابية إنما هو - في الجملة -، ولا يعني هذا أن جميع الولايات الأصلية تقدم على الولايات النيابية، كما أن الترتيب بين الأولياء لم يُبْن على قوة الولاية فقط، بل بني على اعتبارات أخرى، كصلاح الولي، ووفور شفقته وغير ذلك.

يضاف إلى ذلك أن تقديم وصي الأب على الجد إنما كان لرغبة الأب، ورغبته مقدمة على رغبة الجد الذي لا يلي مع وجوده. والله أعلم.

المسألة الثانية: مدى استحقاق وصي الأب الإيصاء بولاية التأديب لغيره:

إذا ثبت أن الراجح في ولاية تأديب الولد بعد الأب إنما هي للوصي - كما تقدم في المسألة السابقة - فهل يملك الوصي الحق في الإيصاء إلى غيره إذا أطلق الموصي الإيصاء - أي لم يأذن له فيه، ولم ينهه عنه - أم أن الولاية تنتقل إلى القاضي؟

تحرير محل النـزاع: اتفق الفقهاء[102] - رحمهم الله - على أنه ليس للموصى إليه الإيصاء إلى غيره إذا نهاه الموصي عن ذلك.

قال ابن قدامة - رحمه الله -:"إذا نهى الموكل وكيله عن التوكيل فلا يجوز له ذلك بغير خلاف"[103].ا.هـ.

واستدلوا بقياس الوكيل على غير الوكيل بجامع أن كلًّا منهما متصرف في حق غيره بغير إذنه، فكما لا تجوز تصرفات غير الوكيل في حق غيره، فكذلك الوكيل لا تجوز تصرفاته التي لم يؤذن له فيها[104].

كما اتفق الفقهاء[105] على أن الموصى إليه، له الإيصاء إلى غيره إذا أذن له الموصي بذلك.

بل أجمع أهل العلم "على أن الوكيل إذا أراد أن يوكل، وقد جعل إليه الموكل ذلك في كتاب الوكالة: أن له أن يوكل غيره"[106].

واستدلوا بقياس التوكيل على سائر التصرفات مأذون فيها، فكما يجوز للوكيل سائر التصرفات المأذون فيها، فكذلك يجوز له توكيل غيره[107].

وإنما اختلف الفقهاء - رحمهم الله - في مسألة ما إذا أطلق الموصي الإيصاء للموصى إليه - فلم يأذن له فيه ولم ينهه عنه - فهل يملك الوصي حق الإيصاء للغير أم أن ذلك الحق ينتقل للقاضي؟

فيه قولان لأهل العلم:

القول الأول: يجوز للوصي - إذا حضره الموت - أن يوصي إلى غيره مع أن الموصي لم يفوض إليه الإيصاء، وهذا مذهب الحنفية[108] والمالكية[109] ورواية عند الحنابلة[110].

استدل أصحاب هذا القول بما يأتي:

1 - إن الوصي يتصرف بولاية منتقلة إليه، فيملك الإيصاء إلى غيره كالأب.

2 - إن الموصي رضي بتصرف الوصي، وإيصاؤه إلى الغير من جملة تصرفاته التي رضي بها الموصي.

3 - إن الموصي يعلم أن المَنِيَّةَ تدرك الوصي كما تدركه، ولمَّا لم يمنعه من الإيصاء، ولم يوص أحداً بعده، فقد دل ذلك على إذنه للوصي بالإيصاء.

القول الثاني: ليس للوصي أن يوصي إلى غيره بدون إذن من الموصي، فإن أذن له جاز الإيصاء وإلا فلا، كأن يقول له: أذنت إليك أن توصي إلى من شئت أو نحو ذلك، وهذا مذهب الشافعية[111] والمشهور عند الحنابلة[112].

استدل أصحاب هذا القول بما يأتي:

1- إن الوصي يتصرف بتولية الموصي، ولذا فليس له تفويض الوصاية؛ لأنه لم يؤذن له فيها، كما أذن له في بقية التصرفات.

2- إن الوصي بمنـزلة الوكيل، والوكيل لا يوكل غيره إلا إذا أذن له، ولذا فليس للوصي أن يوصي للغير، أسوة بالوكيل إلا إذا جعل له ذلك.

الترجيح: الذي يظهر من هذين القولين - والله أعلم بالصواب - وجاهة مذهب الجمهور، الذي يجعل للوصي حق الإيصاء لغيره؛ لأن في ذلك استمراراً لرغبة الموصي بدوام الإشراف على أولاده الصغار؛ ولأنه إذا أجيز للموصي حق البيع والإنفاق ونحو ذلك - مما قد يؤدي بذهاب عين المال - فَلأن يُسَوَّغ له حق اختيار من يلي أمر الوصية بعد وفاته أولى وأحرى.

وهذا الأمر مشروط ببقاء شروط ولاية التأديب في الوصي.

أما إذا تغيرت هذه الشروط أو بعضها، فلا يخلو الحال من أمرين:

الأمر الأول: أن يتغير حاله بالكفر أو الجنون أو السفه، فيبطل حينئذٍ الإيصاء إليه، ويرجع الأمر إلى القاضي، فيقيم أميناً محله فيما أوصى فيه الميت كما لو أنه لم يوص إلى أحدٍ[113].

الأمر الثاني: أن يتغير حال الوصي من القوة إلى الضعف أو الفسق، فإنه يبقى على وصايته، ويضم القاضي إليه وصياً أميناً[114]؛ لأن تكميل النظر يحصل بضم الآخر إليه إلا إذا كان عجزه تماماً لا ينفع معه ضم آخر إليه، فإن القاضي يستبدل به غيره. والله أعلم.

ويجاب عن أدلة القول الثاني (الشافعية، والمشهور عند الحنابلة) بما يأتي:

• أما قولهم: "إن الوصي يتصرف بتولية الموصي، ولذا فليس له تفويض الوصاية؛ لأنه لم يؤذن له فيها، كما أذن له في بقية التصرفات".

فيجاب عنه من وجهين:

أ - إن ما ذكرتموه مسلَّمٌ في حالة ما إذا منع الموصي الوصي من الوصاية لغيره. أما إذا لم يمنعه من ذلك، ولم يوص أحداً بعده، فإن له حق الوصاية للغير.

ب - إن الوصي قد يتصرف بتصرفات تكون أشد أثراً في الموصى عليه، أكثر من تأثيرها بالوصاية لغيره كالبيع والشراء، وأنتم تجيزون ذلك، فيكون إيصاؤه للغير سائغاً من باب أولى.

• وأما قولهم:"إن الوصي بمنـزلة الوكيل، والوكيل لا يوكل غيره إلا إذا أذن له، ولذا فليس للوصي أن يوصي للغير، أسوة بالوكيل إلا إذا جعل له ذلك".

فأجيب عنه: بأن جعل الوصي بمنـزلة الوكيل من كل وجه غير صحيح، ذلك أن الوكيل يمكنه طلب الإذن من موكله، ليجعل له حق التوكيل، بخلاف الوصي، فإنه لا يمكنه التصرف إلإ بعد وفاة الموصي، وبالتالي لا يمكن له الاستئذان، فلا يصح هذا القياس لقيام الفارق بين الأصل والفرع[115]. والله أعلم.