مدى حرية العاقد في إنشاء العقود في الفقه الإسلامي (1)

العقد في الفقه الإسلامي

دراسة مقارنة بالقانون الوضعي تكشف تفصيلاً عن تفوق التشريع الإسلامي

الفصل الثاني[1]

مدى حرية العاقد في إنشاء العقود في الفقه الإسلامي والقانون

المبحث الأول

مدى حرية العاقد في إنشاء العقود في الفقه الإسلامي

1- تمهيد:

الرأي الصحيح في الفقه الإسلامي هو أن الأصل في المعاملات من عقود وشروط هو الإباحة والحرية لا الحظر والمنع فهي كالعادات من هذه الناحية، ونعرض فيما يلي آراء الفقهاء في هذه المسألة بادئين بالذين ذهبوا إلى أن الأصل في العقود والشروط هو الحظر وهؤلاء على درجات، فأشد الناس في هذه المسألة هم أهل الظاهر ويليهم الشافعية ثم يأتي بعد ذلك الحنفية الذين قالوا بقاعدة الحظر ولكنهم تخففوا وفتحوا باباً واسعاً للعقود والشروط عن طريق العرف، ثم يأتي بعد ذلك الموسعون في العقود والشروط وهم طائفتان المالكية والحنابلة ثم يأتي في النهاية الذين قالوا صراحة بأن الأصل هو الحرية والإباحة وهم شيخ الإسلام ابن تيمية وابن القيم من الحنابلة والإمام الشاطبي من المالكية.

المطلب الأول

مذهب المتشددين في قاعدة الحظر

وهم طائفتان: أهل الظاهر[2] والشافعية والأولى أشد من الثانية.

8- رأي أهل الظاهر:

من المعروف أن أهل الظاهر يقفون عند ظواهر النصوص والآثار ولا يبحثون في علل الأحكام ويرفضون القياس مهاجمين الآخذين به، ولهذا لم يكن مستغرباً ألا يعترفوا إلا بالعقود والشروط التي نص عليها الشارع وما عدا ذلك فهي محرمة عندهم. ويرى ابن حزم[3] أن كل شرط لم يذكر في العقد حين عقده لا يؤثر على العقد فالعقد صحيح والشرط باطل وأما إذا ذكر الشرط حال العقد فالعقد باطل مفسوخ والشرط باطل مهما كان الشرط إلا سبعة شروط فقط فإنها لازمة والعقد صحيح إن اشترطت فيه لأن هذه الشروط ورد بها النص وهذه الشروط السبعة هي:

أولًا: اشتراط الرهن فيما تبايعه المتعاقدان إلى أجل مسمى والدليل قوله تعالى: ﴿ وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ ﴾ [البقرة: 283].

ثانياً: اشتراط أداء الثمن إلى الميسرة وإن لم يحدد أجلاً والدليل قوله تعالى: ﴿ وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ ﴾ [البقرة: 280].

ثالثاً: اشتراط تأخير الثمن إلى أجل مسمى إن كان ذهباً أو فضة والدليل قوله تعالى: ﴿ إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ ﴾ [البقرة:282].

رابعاً: اشتراط صفة في المبيع يتراضيان عليها ويتم البيع على أساس تلك الصفة لقوله تعالى: ﴿ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ ﴾ [النساء: 29].

وقال: إن التراضي لا يكون إلا على صفات المبيع وصفات الثمن ضرورة.

خامساً: اشتراط أن لا خلابة لقوله تعالى صلى الله عليه وسلم لحبان بن منقذ – وكان يغبن في العقود: ((إذا تبايعت فقل لا خلابة ثم إنك بالخيار ثلاثة أيام)) [4].

سادساً: اشتراط المشترى لنفسه ثمر النخل المؤبر وذلك لما رواه عبد الله بن عمرو عن أبيه أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال: ((من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع...))[5].

سابعاً: اشتراط المشتري مال العبد المباع ودليله: قوله صلى الله عليه وسلم:((ومن ابتاع عبداً فماله للذي باعه إلا أن يشترط المبتاع))[6].

وفيما عدا هذه الشروط السبعة فكل شرط يشترطه العاقدان فهو باطل والعقد باطل أيضاً ما دام قد اقترن به الشرط الباطل. ولما كان ابن حزم يستبعد جميع الشروط غير المنصوص عليها فهو – من باب أولى – يستبعد كل عقد مستحدث لم يرد به نص من كتاب أو سنة، وهو ما صرح به فعلاً[7].

9- عرض حجج ابن حزم في تدليله على مبدأ الحظر:

أولاً: الاستدلال بحديث بريرة، وحديث رد كل عمل مبتدع:

استند ابن حزم إلى ما روى من طريق البخاري وغيره عن عائشة رضي الله عنها قالت: دخلت بريرة وهي مكاتبة فقالت: اشتريني وأعتقيني قالت: نعم، قالت: لا يبيعوني حتى يشترطوا ولائي فقالت عائشة: لا حاجة لي بذلك فسمع النبي صلى الله عليه وسلم أو بلغه فذكر لعائشة، فذكرت عائشة ما قالت لها فقال: ((اشتريها وأعتقيها ودعيهم يشترطون ما شاءوا)) فاشترتها فأعتقتها واشترط أهلها الولاء، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: ((الولاء لمن أعتق وإن اشترطوا مائة شرط))[8] وفي رواية أخرى للبخاري أيضاً: فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ((خذيها واشترطي لهم الولاء فإنما الولاء لمن أعتق)) ففعلت عائشة ثم قام رسول الله صلى الله عليه وسلم في الناس فحمد الله وأثنى عليه ثم قال: ((ما بال رجال يشترطون شروطاً ليست في كتاب الله ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل وإن كان مائة شرط قضاء الله أحق وشرط الله أوثق وإنما الولاء لمن أعتق))[9] وقد فسر ابن حزم هذا الحديث بأن اشتراط البائع الولاء لنفسه كان مباحاً غير منهي عنه لأن النبي صلى الله عليه وسلم ما كان ليقول هذا القول إلا وهذا الشرط مباح لأنه لا يبيح الباطل ولا يغر أحداً ولا يخدعه ويستدل ابن حزم هنا بقول النبي صلى الله عليه وسلم: ((ما كان من شرط ليس في كتاب الله عز وجل فهو باطل)) فيقول: إن هذا يرفع الإشكال كله وإن الشروط كلها باطلة إلا ما كان في كتاب الله أي ورد في القرآن أو في السنة الصحيحة، واستدل ابن حزم أيضاً بما روته عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: ((من أحدث في أمرنا هذا ما ليس منه فهو رد))[10] فصح بهذا النص بطلان كل عقد عقده الإنسان والتزمه إلا ما صح أن يكون عقداً جاء النص بالإلزام به باسمه أو بإباحة التزامه[11].

ثانياً: رد ابن حزم على من احتج بقوله تعالى: ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ﴾ [المائدة: 1]:

يرى ابن حزم أنه لا يجوز هنا الاحتجاج بهذه الآية الكريمة ولا بقوله تعالى: ﴿ وَأَوْفُوا بِعَهْدِ اللَّهِ إِذَا عَاهَدْتُمْ ﴾ [النحل: 91].

وذلك لأنه يرى أن أمر الله تعالى بالوفاء بالعقود ليس على عمومه ولا على ظاهره لأن القرآن أمر باجتناب نواهي الله ومعاصيه فمن عقد على معصية فهو حرام عليه الوفاء بها وما دام هذا لا شك فيه فإن ابن حزم يستخلص من هذه المقدمة أنه لا شك – إذن – أن كل شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو باطل، والباطل محرم وكل محرم لا يحل الوفاء به، وكذلك قوله تعالى: ﴿ وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم ﴾ فإن أحداً لا يعلم – على حد قوله – ما هو عهد الله إلا بنص وارد فيه وإن كل عهد نهى الله عنه فليس هو عهد الله بل هو عهد الشيطان فلا يحل الوفاء به ولا يمكن معرفة عهد الله إلا بنص وبالتالي فكل ما لم ينص عليه فهو باطل ولا يحل الوفاء به.

ثالثاً: رد ابن حزم على من احتج بحديث: ((المسلمون على شروطهم))[12]:

يرى ابن حزم أن هذا الحديث من رواية كثير بن عبد الله بن عمرو ابن يزيد وأنه – على زعم ابن حزم – هالك وكذلك أهدر ابن حزم بعد ذلك بقية الطرق التي روى بها الحديث ثم ذكر ابن حزم بعد ذلك أنه لو فرض جدلاً صحة هذا الحديث فهو حجة وليس مخالفاً لرأيه، لأن شروط المسلمين هي الشروط التي أباحها الله لهم، لا التي نهاهم عنها، وأن الرسول صلى الله عليه وسلم نص على أن كل شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو باطل، فصح – إذن – أن كل شرط ليس في كتاب الله ليس من شروط المسلمين.

رابعاً: يحتج ابن حزم – رحمه الله – بحجة غريبة نسوقها بلفظه فهو يقول: [ولا يخلو كل شرط في بيع أو غيره من أحد ثلاثة أوجه لا رابع لها إما إباحة مال لم يجب في العقد وإما إيجاب عمل وإما منع من عمل والعمل يكون بالبشرة (أي بالبدن) وبالمال فقط وكل ذلك حرام بالنص قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ((إن دماءكم وأموالكم وأبشاركم عليكم حرام)) وأما المنع من العمل فإن الله تعالى يقول: ﴿ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ ﴾ فصح بطلان كل شرط جملة إلا شرطاً جاء النص من القرآن أو السنة بإباحته][13].

خامساً: حجة ابن حزم في منع استثناء منفعة في البيع:

تعرض ابن حزم للاستدلال بحديث جابر بن عبد الله فقد روى عامر الشعبي أن جابراً حدث أنه: [كان يسير على جمل له قد أعيا فمر النبي صلى الله عليه وسلم فدعا له فسار يسير ليس يسير مثله ثم قال: ((بعنيه بأوقية)) قلت: لا ثم قال: ((بعينه بأوقية))فبعثه فاستثنيت حملانه إلى أهلي فلما قدمنا أتيته بالجمل ونقدني ثمنه ثم انصرفت فأرسل على أثري قال: ((ما كنت لآخذ جملك فخذ جملك ذلك فهو مالك))][14] ويرى ابن حزم أن ركوب جابر كان تطوعاً وأن هذا قد ورد في رواية وأنه إذا كان هذا شرطاً فإن الحقيقة في نظر ابن حزم أن هذا البيع لم يتم أبداً وإنما الذي يظهر من الخبر أنه عليه السلام قد أخذ الجمل وابتاعه ثم تخير قبل التفرقة واختار تركه فصح إذن أن البيع لم يتم (في نظر ابن حزم) وأن جابراً قد اشترط ركوب جمل نفسه ومن ثم فقد بطل أن يكون هذا الخبر حجة في جواز استثناء منفعة المبيع في نظره[15].

10- مناقشة حجج ابن حزم:

أولاً: تفنيد الحجة الخاصة بحديث بريرة وحديث رد كل ما هو محدث:

الواقع أن ابن حزم – رحمه الله – فسر حديث بريرة تفسيراً بعيداً ومناقضاً لنص الحديث نفسه في إحدى روايتي البخاري والتي ذكرها ابن حزم في كلامه إذ جاء في رواية البخاري المذكورة في كتاب الشروط أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: ((خذيها واشترطي لهم الولاء فإنما الولاء لمن أعتق)) أي أن هذا الشرط غير معتبر البتة فكيف يتأتى بعد هذا النص الصريح الصحيح القول بأن اشتراط الولاء للبائع كان مباحاً حينما قال الرسول صلى الله عليه وسلم لعائشة: ((اشترطي لهم الولاء)) ثم نسخ بعد ذلك، وقد ربط صلى الله عليه وسلم بين صحة اشتراط الولاء لهم وبين كون الولاء لمن أعتق وهذا لا يفهم منه إلا حكماً واحداً يقينياً وهو أن اشتراط الولاء لغير المعتق إنما هو من قبيل الباطل اللغو الذي لا أثر له على الإطلاق. وأما قول ابن حزم أن النبي صلى الله عليه وسلم لا يبيح الباطل ولا يغر أحداً ولا يخدعه فهذا قول صحيح ولا ريب ولكنهم كانوا يعرفون من قبل أن الولاء لا يكون إلا للمعتق فأراد النبي صلى الله عليه وسلم أن يبين لهم حكم الشرط الباطل وأنه من قبيل اللغو فوجوده في العقد كعدمه[16] ولذلك قام بعد ذلك خطيباً في الناس يعلن عليهم حكم الشروط الباطلة ويؤكد هذا المعنى. هذا ويلاحظ أن الإمام الشافعي ومذهبه يعتبر أقرب المذاهب إلى مذهب ابن حزم في هذه المسألة قد رفض دعوى النسخ التي ادعاها ابن حزم وفسر الحديث تفسيرا آخر فقال بأن فقال بأن اشترطي لهم الولاء معناه اشترطي عليهم الولاء أي لعائشة وليس للبائعين واستند في هذا إلى قوله تعالى: ﴿ وَإِنْ أَسَأْتُمْ فَلَهَا ﴾ أي فعليها[17]. وتفسير الإمام الشافعي بعيد هو الآخر لأنه يتعارض مع واقع الحال وهو أن عائشة اشترطت لهم الولاء وليس عليهم ولكن هذا التفسير ينفي دعوى النسخ التي ادعاها ابن حزم. وأما استناد ابن حزم إلى حديث رد كل ما هو مستحدث فإن عموم هذا الحديث مخصص بالأحكام التي يكون الأصل فيها المنع كما هو ظاهر من النصوص الأخرى فليس المقصود من قوله صلى الله عليه وسلم: ((من أحدث في أمرنا هذا ما ليس منه فهو رد)) منع كل جديد ويضاف إلى هذا الحديث قوله صلى الله عليه وسلم: ((وإياكم ومحادثات الأمور فإن كل محدثه بدعة وكل بدعة ضلالة)) رواه العرباض بن سارية[18] فالبدعة التي يقصدها الحديث هي محدثات الأمور أي كل مستحدث لم يرد به نص في دائرة العقيدة والعبادات، أو كل مستحدث يخالف نصاً عاماً أو خاصاً في دائرة المعاملات والعادات، والفرق واضح وخطير بين ما لم يرد به نص وبين ما يخالف النص. والسبب في هذه التفرقة يرجع إلى أن الأصل في العقيدة والعبادات هو التوقيف والحظر والمنع، وأما الأصل في العادات والمعاملات فهو الإباحة والحرية والسماح. فما كان أصله الحظر فإن كل جديد فيه مردود على صاحبه لأنه ضلالة، وما كان أصله الإباحة فإن كل جديد فيه لا يعتبر مردوداً على صاحبه إلا إذا ثبت أنه يخالف نصاً في الكتاب أو السنة الصحيحة.

ومن هنا نستطيع أن نفقه قول عمر رضي الله عنه فيما رواه عنه في الصحيح عبد الرحمن بن عبدٍ القارئ وكان عاملاً لعمر على بيت المال فقال: [خرجت مع عمر بن الخطاب رضي الله عنه ليلة في رمضان إلى المسجد فإذا الناس أوزاع (أي جماعات) متفرقون يصلى الرجل لنفسه ويصلى الرجل فيصلى بصلاته الرهط فقال عمر: إني أرى لو جمعت هؤلاء على قارئ واحد لكان أمثل ثم عزم فجمعهم على أبي بن كعب ثم خرجت معه ليلة أخرى والناس يصلون بصلاة قارئهم قال عمر: (نعمة البدعة هذه..)][19].

ويلاحظ أن هذا التجديد من عمر يتعلق بعبادة ولكنه لا يتعلق بأصل من أصول العبادات وإنما يتعلق بمجرد تنظيم للعبادة من فقيه مجتهد وهو الخليفة الراشد – في الوقت نفسه – عمر رضي الله عنه – ويلاحظ هنا أن عمر رضي الله عنه استعمل لفظ البدعة في موضع مدح وهو يقصد منه هنا الجديد المستحدث في غير تعارض مع الشريعة على التفصيل السابق بالنسبة للعبادات والعادات والمعاملات، ولئن كان عمر رضي الله عنه اجتهد وجدد في مسألة هي على هامش العبادات فإنه يجوز من باب أولى استحدث مستجدات في نطاق المعاملات والعادات بشرط ألا تتعارض هذه المستجدات مع نص في الكتاب أو السنة ومن هذا يتضح أن احتجاج ابن حزم بحديث: ((من أحدث في أمرنا هذا...)) آنف الذكر إنما هو احتجاج ضعيف للغاية لا يقوى على منع استحداث عقود جديدة لأن الأصل في العقود هو الإباحة كما قدمنا.

ثانياً: الرد على قول ابن حزم بأن كل شرط ليس في كتاب الله ولا سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم فهو باطل:

فهو يسوي هنا بين الشروط المنهي عنها صراحة والشروط المسكوت عنها أي التي لم يأت نص باعتبارها ولا بإلغائها وهو يستند في ذلك إلى حديث بريرة وهذه الاستدلال منه حجة عليه لأن الشرط الذي في قصة بريرة إنما هو شرط منهي عنه كما صرح بذلك الرسول الله صلى الله عليه وسلم في حديث بريرة ولذلك فإنه لا يجوز أن يحمل قول الرسول صلى الله عليه وسلم: ((ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل)) إلا على الشروط المنهي عنها فقط. وقد رد ابن تيمية[20] على هذا الاستدلال من ابن حزم بأن المقصود من عبارة الحديث ((كل شرط ليس في كتاب الله)): أي كل شرط مخالف لحكم الله سواء أكان في القرآن أوفي السنة الصحيحة لأن هذا القول جاء بخصوص شرط مخالف لحكم الله، وفضلاً عن ذلك فإن عبارة هذا الحديث جاءت عامة تحتمل التأويل وبالتالي يجب أن تفسر في ضوء النصوص الخاصة التي جاءت صريحة في أحاديث حكمها الصحة مثل: ((والمسلمون على شروطهم إلا شرطاً حرم حلالاً أو أحل حراماً))[21] وقد ذكر ابن تيمية أن هذا الحديث بمعناه روي من طرق متعددة يشد بعضها بعضاً فضلاً عن أن هذا المعنى هو الذي يشهد له الكتاب والسنة [22] فلس صحيحاً ما ذهب إليه ابن حزم من أن هذا الحديث ضعيف[23] فهو حديث قوى بطرقه المتعددة فهو يقوى على تخصيص عموم حديث بريرة الوارد في الصحيح إذا فهم على المعنى العام الذي زعمه ابن حزم.

ثالثاً: تفنيد الحجج الثانية والثالثة والرابعة من حجج ابن حزم آنفة الذكر:

لا أحد يخالف ابن حزم في أن الآية التي تأمر بالوفاء بالعقود ليست على عمومها لأن هذه الآية مخصصة بالعقود والشروط التي نهى الله تعالى عنها ولكنها مخصصة بهذا فقط وفيما عدا ذلك فإن العام يبقى على عمومه من وجوب الوفاء بجميع العقود والشروط أياً كان نوعها[24] ما دام لم يرد نص خاص بشأن عقد من العقود أو شرط من الشروط، ولقد أورد ابن حزم هنا رأياً بأن عهد الله لا يمكن معرفته إلا بنص والعقد هو من عهد الله ومن ثم فإن كل ما لم ينص عليه فهو باطل لا يحل الوفاء به لأنه لا يوجد دليل يدل على أنه عهد الله هذا كله يخصص – في رأيه – عموم الآية الآمرة بالوفاء بالعقود بصفة عامة، وهذا القول من ابن حزم بعيد ويتناقض مع الأمر بالوفاء باليمين بدون تخصيص ما دام اليمين على أمر غير حرام سواء أكان هذا الأمر منصوصاً عليه أم مسكوتاً عنه واليمين عقد من طرف واحد أي بالإرادة المنفردة وكذلك النذر فهو عقد بالإرادة المنفردة ولم يفصل الشارع أنواع النذور التي يمكن أن يلتزم بها المسلم ومع ذلك فإنه أمر بالوفاء بجميع النذور ما دامت على غير حرام، وكذلك سائر العقود ومن ثم فإن رأى ابن حزم هنا ظاهر الخطأ، وقد كان من الطبيعي بعد ذلك أن يهاجم ابن حزم الاستدلال بحديث ((المسلمون على شروطهم)) لأنه يصطدم اصطداماً مباشراً بمذهبه وقد أهدر ابن حزم أحد طرق هذا البحث بقوله: إن كثير بن زيد هالك، والحق أنه ليس بهالك فهو لم يعرف عنه الكذب وإنما وصف مرة بأنه ضعيف ووصف مرة أخرى بأنه ثقة على ألسنة أئمة الحديث كما ذكرنا، ومن جهة أخرى فإن الحديث ومرادفه: ((الصلح جائز بين المسلمون إلا صلحاً حرم حلالاً)) قد روي من عدة طرق يشد بعضها بعضاً مما يجعله في حكم الصحيح كما صرح بذلك ابن تيمية وغيره وكما ذكرنا من قبل.

وأما قول ابن حزم بأن الحديث على فرض صحته فهو حجة له وليس مخالفاً، فهذا قول يتعارض مع صيغة الحديث العامة وما استثناه منها فقد استثنى الشارع من الشروط المباحة للمسلمين ما أحل الحرام أو حرم الحلال، وأما ما سكت عنه الشارع فهو عفو حلال وقد بين الشارع سبحانه في كتابه العزيز أن ما سكت عنه فهو عفو ولذلك نهى الناس عن كثرة السؤال بغير سبب عن السكوت عنه حتى لا يصدر نهي صريح عنه فيحرم بعد أن كان حلالاً قال تعالى: ﴿ يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا لَا تَسْأَلُوا عَنْ أَشْيَاءَ إِنْ تُبْدَ لَكُمْ تَسُؤْكُمْ وَإِنْ تَسْأَلُوا عَنْهَا حِينَ يُنَزَّلُ الْقُرْآَنُ تُبْدَ لَكُمْ عَفَا اللَّهُ عَنْهَا وَاللَّهُ غَفُورٌ حَلِيمٌ ﴾ [المائدة: 101]، وروى أبو ثعلبة الخشني أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: ((إن الله تعالى فرض فرائض فلا تضيعوها وحد حدوداً فلا تعتدوها وحرم الأشياء فلا تنتهكوها وسكت عن أشياء رحمة بكم غير نسيان فلا تسألوا عنها))[25] وقول ابن حزم إن عهد الله لا يمكن معرفته فهذا خطأ كما بينا آنفاً لأن عهد الله لا يقتصر على العهود التي يأخذها الله تعالى على الناس بالنص وإنما يشمل ما عقده المرء على نفسه بدليل قوله تعالى: ﴿ وَلَقَدْ كَانُوا عَاهَدُوا اللَّهَ مِنْ قَبْلُ لَا يُوَلُّونَ الْأَدْبَارَ وَكَانَ عَهْدُ اللَّهِ مَسْئُولًا ﴾ [الأحزاب: 15]، فدخل في هذه الآية في عهد الله ما عقدوه على أنفسهم من عدم التولي، ويضاف إلى هذا أن الله تعالى أمر الإنسان بالوفاء بالعهد إذا عاهد قال تعالى: ﴿ وَلَكِنَّ الْبِرَّ مَنْ آَمَنَ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآَخِرِ وَالْمَلَائِكَةِ وَالْكِتَابِ وَالنَّبِيِّينَ وَآَتَى الْمَالَ عَلَى حُبِّهِ ذَوِي الْقُرْبَى وَالْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينَ وَابْنَ السَّبِيلِ وَالسَّائِلِينَ وَفِي الرِّقَابِ وَأَقَامَ الصَّلَاةَ وَآَتَى الزَّكَاةَ وَالْمُوفُونَ بِعَهْدِهِمْ إِذَا عَاهَدُوا ﴾ [البقرة: 177]، ونعى الله تعالى على اليهود عدم وفائهم بعهود أنفسهم ﴿ أَوَكُلَّمَا عَاهَدُوا عَهْدًا نَبَذَهُ فَرِيقٌ مِنْهُمْ بَلْ أَكْثَرُهُمْ لَا يُؤْمِنُونَ ﴾[26] [البقرة: 100].

هذا ومن التناقض الواضح هنا أن ابن حزم – رحمه الله – ينادى بتخصيص آية الوفاء بالعقود – في غير محل التخصيص المنصوص عليه – ثم يقول في الوقت نفسه إن إيجاب العمل بالبشرة (أي بالبدن) أو بالمال حرام ما لم يرد به نص ويستند في هذا إلى قوله صلى الله عليه وسلم: ((إن دماءكم وأموالكم وأبشاركم عليكم حرام)) فلماذا لا يخصص هذا الحديث بدوره فهو ينادي بعمومه مع أن الله تعالى خصص تحريم هذه الأشياء بتراضي الناس في التجارات قال تعالى: ﴿ يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ ﴾ [النساء: 29].

وخصص الله تعالى تحريم الدماء بقوله: ﴿ وَلَا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا بِالْحَقِّ ﴾ [الأنعام: 151]، وقال تعالى: ﴿ مَنْ قَتَلَ نَفْسًا بِغَيْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسَادٍ فِي الْأَرْضِ فَكَأَنَّمَا قَتَلَ النَّاسَ جَمِيعًا ﴾ [المائدة: 32 ]، هذا وخير الأموال في الشريعة هو المال الذي حصل عليه الإنسان من عمله فكيف يكون الاتفاق على إيجاب عمل الأصل فيه التحريم كما يذكر ابن حزم وكيف يستساغ هنا ما بقوله ابن حزم من أن قوله تعالى: ﴿ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ ﴾ يفيد تحريم الاتفاق في العقد على الامتناع عن عمل معين رغم أن هذا الامتناع قد يكون فيه مصلحة للمتعاقدين معاً، ولقد جاءت الشريعة مدحضة لهذا الفهم غير الصحيح، والدليل على هذا أن الرسول صلى وسلم قد أبرم عقوداً التزم فيها بالامتناع عن أعمال معينة ليست فقط مباحة وإنما الأصل فيها أنها واجبة، ورغم ذلك اتفق على الامتناع عنها في حالات خاصة معينة وبموجب العقد، ومثال هذا ما حدث في عقد الحديبية فقد التزام صلى الله عليه وسلم بموجب العقد بالامتناع عن قبول أولئك الذين يأتونه مسلمين (من المشركين) في فترة الهدنة فكيف يستساغ بعد ذلك أن يقال: إن الأصل في إيجاب المنع من العمل بموجب العقد إنما هو التحريم، ويلاحظ أن كلام ابن حزم هو عن المنع من العمل المباح أصلاً، وأما إذا كان العمل واجباً فإن ابن حزم أشد رفضاً للعقد الذي يوجب المنع منه، ولكننا رأينا أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قد فعله، وهنا فقط يصح أن يقال: إن إيجاب المنع من العمل الواجب إنما الأصل فيه التحريم إلا فيما ورد فيه نص أو تغلبت عليه مصلحة عامة أو مصلحة خاصة أهم منه وهو ما حصل في عقد الحديبية[27]. وأما تحريم إيجاب المنع من العمل المباح بموجب العقد تحقيقاً لمصلحة المتعاقدين أو أحدهما فإن هذا أمر غير مقبول كأصل عام في الشريعة على عكس ما يدعي ابن حزم.

وأما قوله تعالى لرسوله: ﴿ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ ﴾ فإن هذا سببه أنه قد حلف على تحريم شيء حلال له وبين الله له أنه لم يكن هناك داع لهذا اليمين ولا مصلحة شرعية منه لأحد، وهذا على عكس اتفاق المتعاقدين في عقد معاوضة على امتناع أحدهما عن عمل معين في فترة محددة تحقيقاً لمصلحة مالية أو غير مالية لأحدهما أو لهما معاً، فقد يشترك طبيبان في إقامة مستشفى[28] ويتفقان على التناوب في الحضور على أنه لا يجوز لأي منهما أن ينام في فترة نوبته في المستشفى فهل يستوي مثل هذا الاتفاق وصدور يمين من شخص بألا ينام في ساعات معينة من الليل إرضاء لرغبة طارئة من زوجة أو من أحد أقاربه مثلاً؟ لقد شرع الله تعالى للحالف أن يرجع عن يمينه ويكفر عنها إذا كانت اليمين قد انعقدت صحيحة ويلاحظ أن هذه اليمين بالامتناع تنعقد صحيحة – ما دامت على غير معصية – وهي بالتالي ملزمة لمن عقدها حتى يكفر عنها. ومن هذا يتضح أن الحجج (الثانية والثالثة والرابعة) التي أوردها ابن حزم هنا ضعيفة لا تقوى على تعضيد رأيه.

رابعاً: تفنيد الحجة الخامسة:

وهي قول ابن حزم إن بيع جابر جمله للرسول صلى الله عليه وسلم لم يتم أبداً، وأنه صلى الله عليه وسلم تخير قبل التفرقة عدم إمضاء البيع، فهذا زعم لم يقم عليه دليل، لأن مجلس العقد كان قد انفض أثناء السفر وقبل الوصول إلى المدينة[29] وقد اتفق النبي صلى الله عليه وسلم مع جابر على أخذ الجمل بأوقية قائلاً له: ((وقد أخذته بأوقية اركبه فإذا قدمت المدينة فأتنا به)) تحقيقاً لاشتراط جابر ظهره إلى المدنية فلما أتاه أخذ منه الجمل ونقده الثمن وانصرف جابر بحيث لا يستطيع النبي صلى الله عليه وسلم أن ينادي عليه فيسمعه بدليل ما جاء في رواية البخاري آنفة الذكر: ((ثم انصرف فأرسل على أثري))[30] أي أنه حتى لو سلمنا جدلاً بأن مجلس العقد امتد إلى المدينة – وهذا غير صحيح – فإن المجلس قد انفض بانصراف جابر إلى حيث لا يسمع صوت النبي صلى الله عليه وسلم، فالبيع إذن قد تم فعلاً ثم بعد ذلك وهب النبي صلى الله عليه وسلم الجمل لجابر ومما يؤكد هذا أنه صلى الله عليه وسلم نقد جابراً الثمن المتفق عليه، فكيف يستساغ بعد هذا أن يقال إن البيع لم يتم كما أنه صلى الله عليه وسلم لم يسترجع الثمن من جابر وإنما وهبه الجمل بعد أن تم البيع، وأما ما ذكره ابن حزم أن ركوب جابر الجمل بعد البيع كان تطوعاً من النبي صلى الله علية وسلم فيبطله نص الحديث الذي رواه البخاري إذ جاء به ((فبعته بأوقية واستثنيت حملانه إلى المدينة))[31] واستثناء الحملان من البيع لا يكون أبداً تطوعاً وإنما هو شرط يتضمن استثناء منفعة المبيع فترة معينة من الزمن.

وفي رأيي أن الأخذ بمذهب أهل الظاهر يؤدي إلى نتيجة لا تتفق و يسر الشريعة الإسلامية وقابليتها للتطبيق في كل مكان وزمان، إذ أن الأخذ بمذهب ابن حزم يؤدي إلى إبطال كثير من العقود التي يحتاج إليها الناس، ومن الممكن طبقاً للقواعد العامة للشريعة تصحيح هذه العقود ما دامت لا تخالف نصاً في الشريعة، وهذا المسلك للفقه الظاهري يؤدي بدوره إلى لجوء أهل الأزمنة الحديثة إلى غير الشريعة زاعمين كذباً أن الشريعة لا تفي بحاجات الناس، والحق أن الشريعة تكفي الناس وزيادة إلى يوم الدين وقد نصبت أحكاماً عامة يهتدى بها، ووضعت في الوقت نفسه سياجاً منيعاً منعت به الناس من الزلل فلا هي ضيقت على الناس ولا هي تركت الأمر فوضى.

11- رأي الشافعية:

الأصل عندهم هو الحظر في العقود والشروط فهم قريبون – إلى حد ما – من أهل الظاهر في هذه المسألة ولكنهم يتوسعون عن الظاهرية لأنهم يعللون الأحكام ويأخذون بالقياس على عكس أهل الظاهر. ولقد أخذ الشافعية بحديث النهي عن بيع وشرط وقالوا: إن الحديث الناهي عن بيع وشرطين يتضمن النهي عن بيع وشرط[32] وقد تكلم الإمام الشافعي عن المقصود بالشروط التي ليست في كتاب الله في حديث بريرة وذلك في معرض حديثه عن الشروط في النكاح وأبطل الشافعي ما تشترطه المرأة على الرجل في عقد الزواج كأن لا يخرج بها من بلدها أو لا يتزوج عليها وكذلك ما يشترطه الرجل على المرأة كأن لا ينفق عليها مثلاً. فالعقد عنده صحيح والشرط باطل ويستدل الشافعي بحديث بريرة على أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قد أبطل كل شرط ليس في كتاب الله إذا كان في كتاب الله خلافه، وبين الشافعي أن اشتراط المرأة على الرجل واشتراطه عليها في عقد الزواج فيه مخالفة للشروط الواردة بالقرآن والسنة لأن لله عز وجل أحل للرجل أن ينكح أربعاً وما ملكت يمينه فإذا اشترطت عليه أن لا ينكح غيرها أو لا يتسرى عليها فقد حظرت عليه ما وسع الله تعالى عليه، كما أن الرسول صلى الله عليه وسلم نهى المرأة عن صيام يوم التطوع وزوجها شاهد إلا بإذنه فجعل للزوج منعها مما يقربها إلى الله تعالى إذا لم يكن فرضاً عليها لعظيم حقه عليها، فإذا اشترطت عليه أن لا يخرجها من بلدها فقد شرطت عليه إبطال ما له عليها. ورد الشافعي على ما قد يحتج به عليه من أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ((إن أحق ما وفيتم به من الشروط ما استحللتم به الفروج)) فرد الشافعي على ذلك بأنه أتباعاً للسنة إنما يوفى من الشروط ما يبين أنه جائز، ولم تدل السنة على أنه غير جائز، وأن حديث: ((المسلمون على شروطهم إلا شرطاً أحل حراماً أو حرم حلالاً)) يخصص بطبيعة الحال الحديث السابق فلا يصح إلا الشروط التي لا تحل حراماً ولا تحرم حلالاً ويفهم من كلام الشافعي أن الشروط الزائدة في عقد الزواج إما تحل حراماً أو تحرم حلالاً [33]ولذلك فهي كلها تعتبر باطلة وقد بين ذلك بالنسبة إلى الشرط الخاص بعدم خروج المرأة من بلدها وهذا الحكم ينسحب عند الشافعي على سائر العقود فهي تبطل بالشروط الزائدة إذا وقع الشرط في صلب العقد أو بعده وقبل لزومه بخلاف ما لو تقدم عليه فإنه لا يؤثر في العقد[34] ورفض الشافعية الأخذ بظاهر حديث جابر الثابت بالصحيح وهو الخاص باستثناء منفعة المبيع مدة معينة، فكروا أنها قضية تتطرق إليها الاحتمالات وذكروا أن النبي صلى الله عليه وسلم أراد أن يعطي جابراً الثمن ولم يرد حقيقة البيع وقالوا أيضاً إنه من المحتمل أن الشرط لم يكن في العقد نفسه فلا يضر ولا يؤثر واحتجوا هنا بحديث النهي عن بيع وشرط وحديث النهي عن الثنيا[35].

هذا وقد فسر الشافعي حديث بريرة تفسيراً مختلفاً عن تفسير ابن حزم ولكن يؤدي إلى إبطال الشرط والعقد معاً، فقد ذكر الإمام الشافعي – رحمه الله – أنه إذا شرط البائع العتق مع الولاء له لم يصح العقد في الرأي الراجح لمخالفة ما استقر عليه الشرع من أن الولاء لمن أعتق وأجاب الإمام الشافعي عن خبر بريرة: ((واشرطي لهم الولاء)) بأن لهم بمعنى عليهم كما في قوله تعالى: ﴿ وَإِنْ أَسَأْتُمْ فَلَهَا ﴾ أي أن الرسول صلى الله عليه وسلم إنما قصد بهذه العبارة أن تشترط عائشة عليهم الولاء لنفسها.

وقد أجاز الشافعية اشتراط صفة مقصودة تتعلق بمصلحة العقد ولا تتوقف على أمر مستقبل فإذا اشترط المشتري كون العبد كاتباً أو الدابة أو الأمة حاملاً أو لبوناً (ذات لبن) صح العقد مع الشرط لأن الشرط يتعلق بمصلحة العقد وهو العلم بصفات المبيع التي تختلف بها الأغراض ولأنه التزم موجوداً عند العقد ولا يتوقف التزامه على إنشاء أمر مستقبل فلا يدخل عندهم في النهي عن بيع وشرط وإن سمي شرطاً تجوزاً فإن الشرط المؤثر عندهم لا يكون إلا مستقبلاً[36] وهذا استثناء من قاعدة الحظر في الشروط فالشروط التي تختص بالتزام صفة موجودة فعلاً وقت العقد لا تعتبر من الشروط المنهي عنها في حديث النهي عن بيع وشرط، فالشرط المقارن للعقد المتعلق بأمر يطلب المتعاقد وجوده عند العقد مباح عندهم ومثل هذا الشرط المقارن الصحيح عندهم يتعلق بالاستقراء بصفات المبيع أو الثمن كما ذكرنا.

ويكفي عندهم أن يوجد من الوصف ما ينطبق عليه الاسم ويرجع إلى العرف في تحديد الوصف وإذا تخلف الشرط فالمشترط بالخيار إن شاء فسخ العقد لأن الشرط صحيح وإن شاء أبقى فإذا أخلف إلى ما هو أعلى فلا خيار كأن شرط ثيوبة الجارية فخرجت بكراً فلا خيار وقالوا هنا إنه لا أثر لفوات غرضه لضعف آلته مثلاً إذ العبرة عندهم بالأعلى دائما[37].

ومن الغريب أنهم أجازوا في بعض الأحيان [38] شروطا حرمها الشرع وهذا يتعلق باشتراط كون العبد ممسوحاً (أي مقطوع الثلاثة) فيظهر سليماً فذكروا أن المشترى له خيار الفسخ بحجة أن الممسوح مراد لأنه يدخل على النساء ومباح النظر إليهن. وفي رأيي أن هذا سهو من الشافعية وغيرهم بسبب ذيوع هذا الأمر في عصرهم، والحق أن شرط الخصاء أو المسح يجب اعتباره باطلاً[39] لأن هذا محرم بالنص الشرعي فهو ظلم وفساد كبير وتغيير لخلق الله وهو مما يأمر به الشيطان قال تعالى حاكياً عن الشيطان: ﴿ وَلَأُضِلَّنَّهُمْ وَلَأُمَنِّيَنَّهُمْ وَلَآَمُرَنَّهُمْ فَلَيُبَتِّكُنَّ آَذَانَ الْأَنْعَامِ وَلَآَمُرَنَّهُمْ فَلَيُغَيِّرُنَّ خَلْقَ اللَّهِ وَمَنْ يَتَّخِذِ الشَّيْطَانَ وَلِيًّا مِنْ دُونِ اللَّهِ فَقَدْ خَسِرَ خُسْرَانًا مُبِينًا ﴾ [النساء: 119]، ولقد بين القرآن الكريم أن تغيير خلق الله من الجرائم التي يستحق فاعلها العذاب الشديد في الدنيا والآخرة والدليل على هذا ما فعله تعالى بقوم لوط الذين قرنوا الفاحشة بتغيير خلق الله.

هذا ومن مظاهر تخففهم من قاعدة الحظر أنهم يفرقون بين صيغة الأمر وصيغة الشرط في الحكم فإذا جاء الإلزام بالشرط بصيغة الأمر فالعقد صحيح ولا إلزام على الطرف الآخر كأن يقول المشترى لبائع الثوب: خطه لي، بصيغة الأمر فالعقد صحيح والشرط باطل وهذا بعكس ما لو قال له: اشتريت منك الثوب بشرط، أو على أن تخيطه لي، فالشرط باطل ويبطل به العقد لاشتماله على شرط عمل فيما لم يملكه المشتري وقت الانعقاد، ولأنه جاء بصيغة الشرط ولم يأت بصيغة الأمر لأن الأمر بشيء مبتدأ غير مقيد لما قبله بخلاف الشرط فهو مقيد لما قبله، وقالوا أيضاً إنه إذا تضمن الشرط (حتى ولو جاء بصيغة الشرط) إلزام المتعاقد بعمل فيما يملكه كأن اشترى ثوباً بشرط أن يبنى أحدهما خائطة فإن العقد يصح عندهم ويبطل الشرط[40].

12- نقد المذهب الشافعي:

يعتر المذهب الشافعي أضيق المذاهب بعد الظاهرية في مسألة الأصل في العقود، ولكن الشافعية توسعوا عن الظاهرية واستثنوا من قاعدة الحظر في العقود والشروط أموراً رفضها الظاهرية مثل اشتراط صفة مقصودة في العقد ويلحظ أن الإمام الشافعي قد فسر تفسيراً صحيحاً قوله صلى الله عليه وسلم: ((ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل)) فذكر أن كل شرط ليس في كتاب الله باطل إذا كان في كتاب الله أو سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم خلافه، وهذا فرق هام بين الشافعي وابن حزم الذي انتهى إلى كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل سواء نص على خلافة أم لم ينص ولكن يجب أن يلاحظ هنا أن الشافعي قد اقترب من ابن حزم في النتيجة لأنه توسع في الشروط المنصوص عليها بالنسبة إلى الشروط المسكوت عنها كما فعل بالنسبة إلى اشتراط المرأة على زوجها ألا يخرجها من بلدها فإن الشرط يعتبره ابن حزم باطلاً لأنه لم ينص عليه وأما الشافعي فقد اعتبره باطلاً لأنه مخالف لما نص عليه ذاكراً أن ما جاءت به الشريعة من النص على حق الرجل على زوجته يعتبر مخالفاً لهذا الشرط الذي اشترطته المرأة على زوجها. وهذا الرأي غير صحيح لأنه إذا كانت الشريعة قد خولت الرجل حقوقاً على زوجته فما الذي يمنع من تنازل الرجل عن بعض هذه الحقوق الخاصة به والتي لا تتعلق بحق الله تعالى؟ فالحق أنه لا تعارض بين تخويل الرجل حقوقاً عظيمة على المرأة وبين تنازله مختاراً عن بعض هذه الحقوق طالما أن الحق المتنازل عنه إنما هو من الحقوق الخالصة له ليس من حقوق الله الخالصة أو الحقوق التي فيها حق لله إلى جانب حق الزوج.

ومن هنا يتضح لنا أن المذهب الشافعي وإن كان قد توسع إلى حد ما عن أهل الظاهر إلا أنه قد جاء ضيقاً في هذه المسألة ومخالفاً للنصوص العامة المتعددة التي تقرر قاعدة حرية العقود والشروط[41].