تحرير أقوال المذاهب في الأصل بالشروط

تحرير أقوال المذاهب في الأصل بالشروط

الحمد لله والصلاة والسلام على رسول الله، وعلى آله وصحبه، أما بعد:

ففي قاعدة: "هل الأصل في الشروط الصحة واللزوم إلا ما دل الدليل على منعه؟" حصل اضطراب عند بعض الباحثين في نسبة الأقوال إلى المذاهب، فبعضهم نسب القول بأن الأصل في الشروط الصحة إلى المذاهب الأربعة[1]، وبعضهم على العكس نسب القول لهم بالمنع[2]، وبعضهم نسب القول بالمنع إلى الحنفية والمالكية والشافعية، والحنابلة بالصحة[3]، وبعضهم أضاف مع الحنابلة المالكية فنسب لهم القول بالصحة[4]، والسبب في ذلك عدة أمور، وهي:

الأمر الأول: أن المذاهب الفقهية لم يبينوا الأصل في الشروط عندهم، إنما كان ذلك عن طريق تخريج بعض الباحثين حكم أصل الشروط عند المذاهب من فروعهم الفقهية في الشروط[5]، وإذا كان الأمر كذلك فإن احتمالات الخطأ في تخريج الأصول أمر ممكن، ولا يمكن القطع بنسبة هذا الأصل إلى المذهب، لاسيما إذا كانت مبنية على فروع جزئية محدودة، أو استقراء جزئي، وهذا ما جعل بعض العلماء ينكر مثل هذه التخريجات[6].

الأمر الثاني: أن أول من تكلم عن الأصل في الشروط هو ابن حزم[7] وتبعه ابن تيمية ثم ابن القيم، وقد اختلفوا أيضًا في نسبة الأقوال إلى المذاهب، فابن حزم وهو يناقش أدلة المخالفين له الذين قالوا بصحة العقود والشروط، قال: "فوجدناهم لا حجة لهم فيه أول ذلك الحنفيين والمالكيين المخالفين لنا"[8]، وبعدما ناقش أدلة صحة الشروط، قال:"والعجب كله من احتجاج الحنفيين والمالكيين بهذه الأخبار"[9]. وهذا يدل على أن الحنفية والمالكية يقولون بأن الأصل في الشروط الصحة. وابن تيمية يقول: "الأصل في العقود والشروط فيها ونحو ذلك: الحظر، إلا ما ورد الشرع بإجازته، فهذا قول أهل الظاهر، وكثير من أصول أبي حنيفة تنبني على هذا، وكثير من أصول الشافعي، وأصول طائفة من أصحاب مالك وأحمد"[10]. وهذا الكلام من ابن تيمية يخالف ما قاله ابن حزم في نسبة قول الجواز إلى الحنفيين والمالكيين. وابن القيم وهو يعدد الأخطاء التي وقع فيها الظاهرية قال: "الخطأ الرابع لهم: اعتقادهم أن عقود المسلمين وشروطهم ومعاملاتهم كلها على البطلان حتى يقوم دليل على الصحة، فإذا لم يقم عندهم دليل على صحة شرط أو عقد أو معاملة استصحبوا بطلانه، فأفسدوا بذلك كثيرًا من معاملات الناس وعقودهم وشروطهم بلا برهان من الله بناءً على هذا الأصل، وجمهور الفقهاء على خلافه"[11]. وهذا القول من ابن القيم يخالف قول شيخه ابن تيمية؛ حيث نسب القول بالصحة إلى جمهور الفقهاء خلافًا للظاهرية، وابن تيمية نسب القول بالمنع إلى كثير من أصول الأئمة، وهذا الخلاف بين هؤلاء الأئمة سبب اضطرابًا لمن بعدهم في نسبة الأقوال إلى المذاهب، خاصةً فيمن يكتفي بالنقل عن هؤلاء الأئمة في نسبة الأقوال للمذاهب.

الأمر الثالث: أن العقود والشروط بنفس المعنى، قال ابن حزم: "العقود والعهود والأوعاد شروط واسم الشرط يقع على جميع ذلك"[12]. وهذا أحد الأسباب التي حملت بعض الباحثين في نسبة القول بأن الأصل في الشروط الجواز إلى المذاهب الأربعة[13]، قال الدكتور محمد اليمني: "إن الأصل في المعاملات، والعقود عند أصحاب المذاهب الأربعة الإباحة، إلا ما دل الدليل على تحريمه، والشروط عقود ومعاملات فما الفرق إذًا؟"[14]. ولعل هذا أيضًا هو سبب الخلاف بين ابن حزم، وابن تيمية، وابن القيم في نسبة الأقوال للمذاهب الفقهية؛ لذلك يتكلمون عن حكم العقود والشروط في سياق واحد، فمنهم من غلب جانب الأصل في العقود كابن حزم، وابن القيم، أما ابن تيمية فغلب جانب الشروط عند الأئمة في كلامه عن الأصل في العقود والشروط، فقد قال بعد النقل السابق في الأصل في العقود والشروط: "فإن أحمدَ قد يعلل أحيانًا بطلان العقد بكونه لم يرد فيه أثر ولا قياس، كما قاله في إحدى الروايتين في وقف الإنسان على نفسه"[15]. فالرواية التي نقلها ابن تيمية عن الإمام أحمد ليست في بطلان أصل العقد إنما في بطلان الشرط، فالإمام لم يبطل الوقف لكونه وقفًا فالأصل عنده جواز الوقف، لكن أبطل هذا العقد لبطلان الشرط عنده وهو أن يكون الوقف على نفسه، ثم قال ابن تيمية بعد هذه الرواية: "كذلك طائفة من أصحابه قد يعللون فساد الشروط بأنها تخالف مقتضى العقد"[16]. مما يدل على أن ابن تيمية يتكلم عن حكم الشرط في الرواية التي نقلها عن الإمام أحمد، وليس عن العقد، وقال ابن تيمية عن أصول الإمام أبي حنيفية في العقود والشروط: "وأما أبو حنيفة فأصوله تقتضي أنه لا يصحح في العقود شروطًا يخالف مقتضاها في المطلق..."[17]. وهذا يدل على أنه يغلب جانب الشروط، ثم نقل ابن تيمية القول الثاني، وهو أن الأصل في العقود والشروط الصحة، ثم قال: "وأصول أحمد المنصوصة عنه: أكثرها يجري على هذا القول. ومالك قريب منه، لكن أحمد أكثر تصحيحًا للشروط. فليس في الفقهاء الأربعة أكثر تصحيحًا للشروط منه، وعامة ما يصححه أحمد من العقود والشروط فيها يثبته بدليل خاص من أثر أو قياس، لكنه لا يجعل حجة الأولين مانعًا من الصحة، ولا يعارض ذلك بكونه شرطًا يخالف مقتضى العقد"[18]. وهذا يدل على أنه يغلب جانب الشروط عند الأئمة في نظره إلى الأصل في العقود والشروط، ثم قال:" وما اعتمده غيره في إبطال الشروط..."[19]. وهذا يدل على أنه يتكلم عن حكم الشروط عند الأئمة غير الإمام أحمد، ثم قال: "وقد يعتمد طائفة من أصحابه عمومات الكتاب والسنة التي سنذكرها في تصحيح الشروط"[20]. كل هذه النصوص من ابن تيمية تبين أنه يغلب جانب الشروط في كلامه عن الأصل في العقود والشروط عند الأئمة، ولعل مما جعل ابن تيمية يغلب جانب الشروط في نسبة الأقوال إلى الأئمة عند كلامه عن الأصل في العقود أن الشروط الباطلة تؤثر على العقود الصحيحة؛ قال وهو يناقش الأدلة: "العقود توجب مقتضياتها بالشرع. فيعتبر تغييرها تغييرًا لما أوجبه الشرع؛ بمنزلة تغيير العبادات. وهذا نكتة القاعدة؛ وهي أن العقود مشروعة على وجه، فاشتراط ما يخالف مقتضاها تغيير للمشروع"[21]. فالعقد مشروع عند الجمهور وله مقتضى، والشرط الذي يخالف المقتضى يؤثر على مشروعية العقد.

الأمر الرابع: أن الشروط تنقسم إلى شروط يقتضيها العقد، وشروط تلائم العقد ومن مصلحة العقد وإن كان لا يقتضيها العقد، وشروط فيها مصلحة للمتعاقدين أو لأحدهما ولا يقتضيها العقد، وليست من مصلحته، وقد اتفقت المذاهب الفقهية على صحة الشروط في القسمين الأولين، التي يقتضيها العقد[22]، والتي فيها مصلحة للعقد وإن كان لا يقتضيها[23]، واختلفوا في القسم الثالث من الشروط وهي التي فيها مصلحة للمتعاقدين أو لأحدهما وليست من مقتضى العقد، ولا من مصلحته، ولم يرد نهي في الشرع عنها. وعدم التفريق بين أقسام الشروط أحد الأسباب التي جعلت بعض الباحثين ينسبون القول بصحة الشروط للمذاهب الفقهية، ويستدلون بأمثلة من كتب هذه المذاهب لشروط يقتضيها العقد أو هي من مصلحة العقد، دون نظر إلى الدليل الذي استدل به أصحاب هذا المذهب على جواز هذا الشرط، وهل الجواز كان استثناءً لدليل أو أن الأصل عندهم صحة الشروط.

وخلال الاستقراء للشروط عند المذاهب الفقهية وجدت:

1- أنه وإن كانت الشروط كالعقود، إلا أن الحنفية، والشافعية يرون أن الشريعة فرقت بينهما، فالأصل عندهم في الشروط الحديث الذي رواه الطبراني أن النبي صلى الله عليه وسلم: «نَهَى عَنْ بَيْعٍ وَشَرْطٍ»[24]، قال السرخسي[25]:"والصحيح ما استدل به أبو حنيفةفإنه حديث مشهور-النهي عن بيع وشرط-، ومطلق النهي يوجب فساد المنهي عنه"[26]، وقال الشيرازي[27]:"فإن شرط ما سوى ذلك من الشروط... بطل البيع؛ لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه «نَهَى عَنْ بَيْعٍ وَشَرْطٍ»"[28]. أما المالكية فهم مع احتجاجهم بهذا الحديث إلا أنهم حملوه على شرط يناقض مقتضى العقد، أو يعود بخلل في الثمن؛ قال الحطاب[29] بعد ذكر الحديث: "وحمله أهل المذهب على وجهين، أحدهما الشرط الذي يناقض مقتضى العقد، والثاني الشرط الذي يعود بخلل في الثمن"[30]. فلم يستدلوا بالحديث على فساد كل الشروط، أما الحنابلة فلا يصححون الحديث، قال ابن قدامة[31]:"ولم يصح أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع، وشرط"[32].

2- أن الحنفية يجيزون الشروط التي جرى تعامل الناس بها[33]، ويستدلون للجواز بدليل الاستحسان؛ قال ابن عابدين[34]:" يصح البيع ويلزم للشرط استحسانًا للتعامل"[35]. مما يدل على أن الأصل عندهم في الشروط عدم الجواز، وإلا لما استدلوا بالاستحسان، ولاكتفوا بالأصل إذا كان الأصل عندهم الجواز، أما الشافعية فإذا أرادوا جواز شرط ذكروه على وجه الاستثناء مما يدل على أن الأصل عندهم عدم الجواز[36]؛ قال الغزالي: "فاقتضى مطلقه امتناع كل شرط في البيع ... ويستثنى من هذا الأصل حال الإطلاق ستة شروط"[37]، أما المالكية فيخصون الشروط الفاسدة بالتي تناقض مقتضى العقد، أو تعود بخلل في الثمن[38]، أو بالتي يكثر فيها الغرر، أو يوجد فيها الربا، فبعدما ذكر ابن رشد[39] أقسام الشروط عند الإمام مالك بين أن ضابط الفساد في الشروط يرجع "إلى كثرة ما يتضمن الشروط من صنفي الفساد الذي يخل بصحة البيوع وهما الربا والغرر، وإلى قلته، وإلى التوسط بين ذلك"[40]. مما يدل على أن الباقي من الشروط على أصل الصحة، أما الحنابلة فهم "أكثر تصحيحًا للشروط"[41]. مما يدل على أن الأصل عندهم في الشروط الصحة، ولو كان الأصل الفساد، لقلت شروطهم الصحيحة.

3- أن الحنفية أجازوا شرط الرهن أو الكفالة وشرط الرهن أو الكفيل يلائم العقد، ومن مصلحة العقد، وإن كان لا يقتضيه العقد، واستدلوا على الجواز بالاستحسان، والقياس عندهم أنه لا يجوز[42]؛"لأن الشرط الذي يخالف مقتضى العقد مفسد في الأصل"[43]، والشافعية أجازوا اشتراطهما أيضًا واستدلوا على الجواز بالحاجة[44]؛ مما يدل على أن الأصل عند الحنفية والشافعية في الشروط المنع، وإلا لما احتاجوا للاستدلال بالاستحسان أو الحاجة ليصححوا شرطًا إذا كان الأصل عندهم في الشروط الصحة لاسيما أن هذا الشرط يلائم العقد ومن مصلحته.

وبعد هذا الاستقراء تبين لي -والله أعلم- أن الفقهاء اختلفوا في حكم الأصل في الشروط[45] على قولين:

القول الأول: أن الأصل في الشروط الصحة إلا ما دل الدليل على منعه. وهو مذهب المالكية[46]، والحنابلة[47].

القول الثاني: أن الأصل في الشروط الفساد إلا ما دل الدليل على جوازه. وهو مذهب الحنفية[48]، والشافعية[49]، والظاهرية[50].

أدلة القول الأول:

الدليل الأول: عن عقبة بن عامر t، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: «أَحَقُّ الشُّرُوطِ أَنْ تُوفُوا بِهِ مَا اسْتَحْلَلْتُمْ بِهِ الفُرُوجَ»متفق عليه[51].

وجه الدلالة من الحديث: أن في الحديث دلالة على أن الشروط مستحقة الوفاء، وأن أحقها بالوفاء شروط النكاح؛ لما فيها من استحلال الفروج، ولو لم يكن الأصل في الشروط الصحة لما استحقت الوفاء بها[52].

نوقش: بأن المراد بالحديث الشروط الجائزة، أو الشروط الموافقة لمقتضى العقد، وليس فيه دلالة على جواز كل الشروط[53].

أجيب: بأنا نسلم أن المراد في الحديث هي الشروط الجائزة، أما الشروط المحرمة فلا يجوز الوفاء بها، ونرى أن الأصل في الشروط الجواز؛ وذلك أن "مقتضى الحديث: أن لفظة « أَحَقُّ الشُّرُوطِ» تقتضي: أن يكون بعض الشروط يقتضي الوفاء، وبعضها أشد اقتضاء له، والشروط التي هي مقتضى العقود: مستوية في وجوب الوفاء، ويترجح على ما عدا النكاح: الشروط المتعلقة بالنكاح من جهة حرمة الأبضاع، وتأكيد استحلالها"[54].

الدليل الثاني: عن جابر رضي الله عنه: "أَنَّهُ كَانَ يَسِيرُ عَلَى جَمَلٍ لَهُ قَدْ أَعْيَا، فَمَرَّ النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم ، فَضَرَبَهُ فَدَعَا لَهُ، فَسَارَ بِسَيْرٍ لَيْسَ يَسِيرُ مِثْلَهُ، ثُمَّ قَالَ: «بِعْنِيهِ بِوَقِيَّةٍ»، قُلْتُ: لاَ، ثُمَّ قَالَ: «بِعْنِيهِ بِوَقِيَّةٍ»، فَبِعْتُهُ، فَاسْتَثْنَيْتُ حُمْلاَنَهُ إِلَى أَهْلِي، فَلَمَّا قَدِمْنَا أَتَيْتُهُ بِالْجَمَلِ وَنَقَدَنِي ثَمَنَهُ، ثُمَّ انْصَرَفْتُ، فَأَرْسَلَ عَلَى إِثْرِي، قَالَ: «مَا كُنْتُ لِآخُذَ جَمَلَكَ، فَخُذْ جَمَلَكَ ذَلِكَ، فَهُوَ مَالُكَ». متفق عليه[55].

وجه الدلالة من الحديث: أن جابرًا رضي الله عنه اشترط مع البيع أن يحمله البعير إلى أهله، وأقره النبي صلى الله عليه وسلم على ذلك، ولو كان الأصل في الشروط الفساد، لما أقره النبي صلى الله عليه وسلم .

نوقش: بأنه لم يكن بيعًا مقصودًا، وإنما أراد النبي صلى الله عليه وسلم البر لجابر رضي الله عنه والإحسان إليه بالثمن على وجه لا يستحي من أخذه[56].

أجيب: بأن هذه مجرد دعوى تحتاج إلى دليل، وقوله صلى الله عليه وسلم:«بِعْنِيهِ بِوَقِيَّةٍ»، يدل على إرادة البيع حقيقة[57].

الدليل الثالث: عن عمرو بن عوف المزني رضي الله عنه، أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ المُسْلِمِينَ، إِلَّا صُلْحًا حَرَّمَ حَلَالًا، أَوْ أَحَلَّ حَرَامًا، وَالمُسْلِمُونَ عَلَى شُرُوطِهِمْ، إِلَّا شَرْطًا حَرَّمَ حَلَالًا، أَوْ أَحَلَّ حَرَامًا» رواه الترمذي وغيره[58].

وجه الدلالة من الحديث: أن في الحديث بيانًا لوجوب الوفاء بالشروط إلا ما حرمها الشرع؛ مما يدل على أن أصلها الجواز، "والمشترط له أن يوجب بالشرط ما لم يكن واجبًا بدونه، فمقصود الشروط وجوب ما لم يكن واجبًا ولا حرامًا"[59].

نوقش: بأن هذا الحديث ضعيف، لا يصلح للاحتجاج به[60].

الدليل الرابع: أن الشروط من باب الأفعال العادية، والأصل فيها عدم التحريم، فيستصحب عدم التحريم فيها حتى يدل دليل على التحريم، وإذا لم تكن حرامًا لم تكن فاسدة؛ لأن الفساد إنما ينشأ من التحريم، وإذا لم تكن فاسدة كانت صحيحة[61].

أدلة القول الثاني:

الدليل الأول: عن عمرو بن العاص رضي الله عنه، أن النبي صلى الله عليه وسلم:« نَهَى عَنْ بَيْعٍ وَشَرْطٍ» رواه الطبراني[62].

وجه الدلالة من الحديث: أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن اقتران الشرط بالبيع، والنهي يدل على فساد المنهي عنه، فدل على فساد الشروط المقترنة بالعقد إلا ما دل الدليل على جوازه[63].

نوقش: بأن هذا الحديث ضعيف، لا يصلح للاحتجاج به[64].

الدليل الثاني: عن عائشة رضي الله عنها أن النبي صلى الله عليه وسلم ، قال: «أَمَّا بَعْدُ، مَا بَالُ رِجَالٍ يَشْتَرِطُونَ شُرُوطًا لَيْسَتْ فِي كِتَابِ اللَّهِ، مَا كَانَ مِنْ شَرْطٍ لَيْسَ فِي كِتَابِ اللَّهِ فَهُوَ بَاطِلٌ، وَإِنْ كَانَ مِائَةَ شَرْطٍ، قَضَاءُ اللَّهِ أَحَقُّ، وَشَرْطُ اللَّهِ أَوْثَقُ، وَإِنَّمَا الوَلاَءُ لِمَنْ أَعْتَقَ» متفق عليه[65].

وجه الدلالة من الحديث: دل الحديث على أن كل شرط اشترطه الإنسان على نفسه، أو لها على غيره فهو باطل، لا يلزم من التزمه أصلا، إلا أن يكون في كتاب الله الأمر به أو النص على إباحته[66].

نوقش: بأن "معنى كونه ليس في كتاب الله أي يخالف كتاب الله، فلا يجب كونه مذكورًا فيه، بل يجب كونه غير مخالف لقواعد الشرع"[67]، وقد فسره البخاري[68]بذلك؛ فترجم له بباب "المكاتب وما لا يحل من الشروط التي تخالف كتاب الله تعالى"؛ لأن المراد بكتاب الله حكمه، وكل ما لم يكن من ذلك فهو مخالف لما في كتاب الله[69].

الدليل الرابع: أن الشرط المقترن بالعقد يؤدي إلى الربا؛ وذلك أنه التزام منفعة زائدة في البيع، وزيادة منفعة مشروطة في البيع ربا؛ لأنها زيادة عارية عن العوض[70].

نوقش: بعدم التسليم أن الشرط منفعة عارية عن العوض، بل لكل شرط مقابل من الثمن زيادة ونقصًا، وأيضًا هذا القول يؤدي إلى بطلان كل الشروط، حتى تلك الشروط التي اتفق العلماء على جوازها، كاشتراط صفة في المعقود عليه، أو اشتراط توثيق الثمن بكفيل، وأنتم لا تقولون بذلك[71].

الدليل الخامس: أن الشرط لا ينفك ضرورة من أحد أربعة أمور لا خامس لها: إما أن يكون فيه إباحة لما حرم الله، أو تحريم ما أحل الله، أو التزام إسقاط ما أوجبه الله، أو التزام إيجاب ما لم يوجبه، وكل هذا عظيم لا يحل[72].

نوقش: بأن هناك قسمًا خامسًا، وهو ما أباح الله عز وجل للمكلف من تنويع أحكامه بالأسباب التي ملكه إياها، فيباشر من الأسباب ما يحله له بعد أن كان حرامًا عليه، أو يحرمه عليه بعد أن كان حلالًا له، أو يوجبه بعد أن لم يكن واجبًا، أو يسقط وجوبه بعد وجوبه، وليس في ذلك تغيير لأحكامه، بل كل ذلك من أحكامه، فكما أن نكاح المرأة يحل له ما كان حرامًا عليه قبله، وطلاقها يحرمها عليه ويسقط عنه ما كان واجبًا عليه من حقوقها، كذلك التزامه بالشرط، فإذا ملك تغيير الحكم بالعقد ملكه بالشرط الذي هو تابع له[73]، فـــ"الشرط يرفع موجب الاستصحاب لكن لا يرفع ما أوجبه كلام الشارع"[74].

الترجيح: بعد عرض الأقوال، وأدلة كل قول، ومناقشة ما يحتاج منها إلى مناقشة، تبين لي-والله أعلم- أن الراجح هو القول الأول، القائل بصحة الشروط إلا ما دل الدليل على فساده؛ وذلك لقوة أدلته، وضعف أدلة القولين الآخرين أمام المناقشة التي وردت عليهما، وأن الشروط كالعقود، ولم يصح دليل في التفريق بينها، فإذا كان الأصل في العقود الصحة إلا ما دل الدليل على منعه فالشروط مثلها، والناس يحتاجون إليها في عقودهم، وفي منعهم عن ذلك تضييق عليهم، وحرج لهم، والشريعة جاءت بمصالح العباد، وبما يرفع عنهم الحرج والضيق.