خيار الشرط

خيار الشرط

المرتع المشبع في مواضع من الروض المربع

قوله: (الثاني: خيار الشرط: أن يشترط المتعاقدان الخيار في صُلْب العقد أو بعده في مدة خيار المجلس، أو الشرط مدَّة معلومة ولو طويلة؛ لقوله صلى الله عليه وسلم: (المسلمون على شروطهم...)[1] إلى آخره[2].

قال في «المقنع»: (الثاني: خيار الشرط)، وهو أن يشترطا في العقد خيار مدَّة معلومة فيثبت فيها وإن طالت، ولا يجوز مجهولاً في ظاهر المذهب[3].

وعنه[4]: يجوز، وهما على خيارهما إلى أن يقطعاه أو تنتهي مدته، ولا يثبت إلا في البيع والصلح بمعناه، والإجارة في الذمة، أو على مدة لا تلي العقد... إلى آخره»[5].

قال في «الحاشية»: «قوله: (أو على مدَّة لا تَلِي العقد كما لو أجره سنة خمس في سنة أربع)، فدلَّ على أنها إذا كانت تلي العقدَ لا يثبت فيها خيار الشرط على المذهب[6]؛ لأنه يُفضي إلى فوات بعض المنافع المعقود عليها، أو إلى استيفائها في مدَّة الخيار، وكلاهما غير جائز، وقيل: يثبت، قاله في القاضي في كتاب الإجارة من «الجامع الصغير»، قال في «الفائق»: اختاره شيخنا، وهو المختار.

وقال الشيخ تقي الدين[7]: يجوز خيار الشرط في كل العقود»[8].

وقال في «الإفصاح»: «واتفقوا على أنه يجوز شرط الخيار للمتعاقدين معاً، ولأحدهما بانفراده إذا شرطه[9].

ثم اختلفوا في مدة الخيار:

فقال أبو حنيفة[10] والشافعي[11]: لا يجوز أكثر من ثلاث.

وقال مالك[12]: يجوز بقدر الحاجة.

وقال أحمد[13]: يجوز أكثر من ثلاث»[14].

وقال ابن رشد: «كتاب: بيع الخيار.

والنظر في أصول هذا الباب أما أولاًَ: فهل يجوز أم لا؟

وإن جاز، فكم مدة الخيار؟

وهل يشترط النقد فيه أم لا؟

وممن ضمان البيع في مدة الخيار؟

وهل يُورَّث الخيار أم لا؟

ومَن يصح خياره ممن لا يصح؟

وما يكون من الأفعال خياراً كالقول.

أما جواز الخيار فعليه الجمهور[15] إلا الثوري وابن أبي شبرمة وطائفة من أهل الظاهر[16].

وعُمدة الجمهور: حديث حبان بن منقذ، وفيه: (ولك الخيار ثلاثاً)[17]، وما روي في حديث ابن عمر: (البَيِّعَان بالخيار ما لم يتفرَّقا إلا بيع الخيار )[18].

وعُمدة من منعه: أنه غَرَر، وأن الأصل: هو اللزوم في البيع، إلا أن يقوم دليل على جواز البيع على الخيار من كتاب الله أو سُنَّة ثابتة أو إجماع.

قالوا: وحديث حبان إما أنه ليس بصحيح، وإما أنه خاص لَمَّا شكى إليه صلى الله عليه وسلم أنه يُخدع في البيوع.

قالوا: وأما حديث ابن عمر وقوله فيه: (إلا بيع الخيار)، فقد فُسِّر المعنى المراد بهذا اللفظ، وهو ما وَرَدَ فيه من لفظ آخر، وهو أن يقول أحدهما لصاحبه: اختر.

وأما مدة الخيار عند الذين قالوا بجوازه: فرأى مالك[19]: أن ذلك ليس له قدر محدود في نفسه، وأنه إنما يتقدر بتقدر الحاجة إلى اختلاف المبيعات، وذلك يتفاوت بتفاوت المبيعات، فقال: مثل اليوم واليومين في اختيار الثوب، والجمعة والخمسة الأيام في اختيار الجارية، والشهر ونحوه في اختيار الدار[20].

وبالجملة: فلا يجوز عنده الأجل الطويل الذي فيه فضل عن اختيار المبيع.

وقال الشافعي[21] وأبو حنيفة[22]: أجل الخيار ثلاثة أيام، لا يجوز أكثر من ذلك.

وقال أحمد[23] وأبو يوسف ومحمد بن الحسن[24]: يجوز الخيار لأي مُدَّة اشترطت، وبه قال داود»[25].

وقال البخاري: «باب: كم يجوز الخيار؟ وذكر حديث ابن عمر رضي الله عنه: عن النبي صلى الله عليه وسلم، قال: (إن المتبايعين بالخيار في بيعهما ما لم يتفرقا، أو يكون البيع خياراً)، قال نافعٌ: وكان ابن عمر إذا اشترى شيئاً يعجبه فارق صاحبه[26].

وحديث حكيم بن حزام رضي الله عنه: عن النبي صلى الله عليه وسلم: قال: (البيِّعان بالخيار ما لم يتفرقا)[27]».

قال الحافظ: «قوله: (باب: كم يجوز الخيار؟) والخيار: اسم من الاختيار أو التخيير: وهو طلب خير الأمرين من إمضاء البيع أو فسخه، وهو خياران: خيار المجلس، وخيار الشرط، والكلام هنا على خيار الشرط، والترجمة معقودة؛ لبيان مقداره، وليس في حديثي الباب بيان لذلك.

قال ابن المنيِّر: لعله أخذ من عدم تحديده في الحديث أنه لا يتقيَّد؛ بل يفوّض الأمر فيه إلى الحاجة؛ لتفاوت السلع في ذلك.

قال الحافظ: وقد روى البيهقي من طريق أبي علقمة الغروي، عن نافع، عن ابن عمر مرفوعاً: (الخيار ثلاثة أيام)[28]، وهذا كأنه مختصر من الحديث الذي أخرجه أصحاب «السنن»، من طريق محمد بن إسحاق، عن نافع في قصة حبان بن منقذ[29]، وبه احتج للحنفية والشافعي[30]: في أن أمد الخيار ثلاثة أيام.

وأنكر مالك[31] التوقيت في خيار الشرط ثلاثة أيام بغير زيادة، وإن كان في الغالب يمكن الاختيار فيها، لكن لكل شيء أمد بحسبه يتخير فيه، فللدابة مثلاً والثوب يوم أو يومان، وللجارية جمعة،،للدار شهر، وقال الأوزاعي: يمتد الخيار شهراً وأكثر بحسب الحاجة إليه.

وقال الثوري: يختص الخيار بالمشتري، ويمتد إلى عشرة أيام أو أكثر، ويقال: إنه انفرد بذلك، وقد صحَّ القولُ بامتداد الخيار عن عُمر رضي الله عنه وغيره.

ويحتمل أن يكون مراد البخاري بقوله: (كم يجوز الخيار؟)، أي: كم يخير أحد المتبايعين الآخر مرة؟ وأشار إلى ما في الطريق الآتية من زيادة همام، ويختار ثلاث مِرَار، لكن لما لم تكن الزيادة ثابتة أبقى الترجمة على الاستفهام كعادته...

إلى أن قال: وفي الحديث ثبوت الخيار لكل من المتبايعين ما داما في المجلس»[32].

وقال البخاري أيضاً: «باب: إذا لم يوقِّت في الخيار، هل يجوز البيع؟

وذكر حديث نافعٍ، عن ابن عمر رضي الله عنه، قال: قال النبي صلى الله عليه وسلم: (البيِّعان بالخيار ما لم يتفرَّقا، أو يقول أحدهما لصاحبه: اختر)، وربما قال: (أو يكون بيع خيارٍ)[33]».

قال الحافظ: «قوله: (باب: إذا لم يُوقِّتِ الخيار) أي: إذا لم يُعيِّن البائع أو المشتري وقتاً للخيار وأطلقاه، هي يجوز البيع؟ وكأنه أشار بذلك إلى الخلاف الماضي في حدِّ خيار الشرط، والذي ذهب إليه الشافعية[34] والحنفية[35]: أنه لا يُزاد فيه على ثلاثة أيام.

وذهب ابن أبي ليلى وأبو يوسف ومحمد[36] وأحمد[37] وإسحاق وأبو ثور وآخرون: إلى أنه لا أمد لمدة خيار الشرط؛ بل البيع جائز، والشرط لازم إلى الوقت الذي يشترطانه، وهو اختيار ابن المنذر.

فإن شَرَطَا – أو أحدهما – الخيار مطلقاً:

فقال الأوزاعي وابن أبي ليلى: هو شرط باطل والبيع جائز.

وقال الثوري والشافعي[38] وأصحاب الرأي[39]: يبطل البيع أيضاً.

وقال أحمد[40] وإسحاق: للذي شرط الخيار أبداً»[41].

وقال البخاري أيضاً: «باب: إذا كان البائع بالخيار، هل يجوز البيع؟

وذكر حديث ابن عمر رضي الله عنه: عن النبي صلى الله عليه وسلم، قال: (كل بيِّعَين لا بيع بينهما حتى يتفرَّقا، إلا بيع الخيار)[42].

وحديث حكيم بن حزام رضي الله عنه: أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (البيِّعان بالخيار ما لم يتفرَّقا – قال همامٌ: وجدت في كتابي: يختار ثلاث مرارٍ – فإن صَدَقا وبيَّنا بُورك لهما في بيعهما، وإن كَذَبا وكتما فعسى أن يربحا ربحاً ويمحقا بركة بيعهما)[43]».

قال الحافظ: «قوله: (باب: إذا كان البائع بالخيار، هل يجوز البيع؟)

كأنه أراد الرد على من حصر الخيار في المشتري دون البائع، فإن الحديث قد سَوَّى بينهما في ذلك.

قوله: (كل بيِّعين لا بيع بينهما)، أي: لازم، قوله: (حتى يَتَفَرَّقا)، أي: فيلزم البيع حينئذٍ بالتفرق.

قوله: (إلا بيع الخيار)، أي: فيلزم باشتراطه، وظاهره: حصر لزوم البيع في التفرق أو في شرط الخيار، والمعنى: أن البيع عقد جائز، فإذا وجد أحد هذين الأمرين كان لازماً»[44].

وقال في «الاختيارات»: «ويثبت خيار المجلس في البيع، ويثبت خيار الشرط في كل العقود ولو طالت المدة، فإن أطلقا الخيار ولم يوقّتا بمدة توجَّه أن يثبت ثلاثاً؛ لخبر حَبَّان بن مُنقِذ[45].

وللبائع الفسخ في مدة الخيار إذا رد الثمن وإلا فلا، ونقله أبو طالب عن أحمد[46].

وكذا التملكات القهرية لإزالة الضرر: كالأخذ بالشُّفْعَة، وأخذ الغِرَاس والبناء من المُستعير والمستأجر، والزرع من الغَاصِب»[47].