بيع الملامسة والمنابذة

بيع الملامسة والمنابذة

المرتع المشبع في مواضع من الروض المربع

قوله: (ولا يصح بيع الملامسة والمنابذة، ولا عبد من عبيد ونحوه ولا استثناؤه إلا معيناً، ويصح بيع ما مأكوله في جوفه...) إلى آخره[1].

قال في «المقنع»: «ولا يجوز بيع الملامسة، وهو أن يقول: بعتك ثوبي هذا على أنك متى لمسته فهو عليك بكذا، أو يقول: أي ثوب لمسته فهو لك بكذا.

ولا بيع المنابذة، وهو أن يقول: أي ثوب نبذته إليَّ فهو علي بكذا.

ولا بيع الحَصَاة، وهو أن يقول: ارم بهذه الحصاة فعلى أي ثوبٍ وقعت فهو لك بكذا، أو يقول: بعتك من هذه الأرض بقدر ما تبلغ هذه الحصاة إذا رميتها بكذا.

ولا بيع المنابذة، وهو أن يقول: أي ثوب نبذته إليَّ فهو علي بكذا.

ولا بيع الحَصَاة، وهو أن يقول: ارم بهذه الحصاة فعلى أي ثوبٍ وقعت فهو لك بكذا، أو يقول: بعتك من هذه الأرض بقدر ما تبلغ هذه الحصاة إذا رميتها بكذا.

ولا يجوز أن يبيع عبداً من عبيد، ولا شاة من قطيع، ولا شجرة من بستان، ولا هؤلاء العبيد إلا واحداً غير معين، ولا هذا القطيع إلا شاة.

وإن استثنى معيناً من ذلك جاز، وإن باعه قَفِيزاً من هذه الصُّبْرة صح، وإن باعه الصُّبْرة إلا قفيزاً، أو ثمرة الشجر إلا صاعاً لم يصح، وعنه[2]: يصح.

وإن باعه أرضاً إلا جَرِيباً، أو جريباً من أرض يعلمان جُرْبَانَها صحَّ، وكان مشاعاً فيها وإلا لم يصح.

وإن باعه حيواناً مأكولاً إلا رأسه وجلده وأطرافه صحَّ، وإن استثنى حمله أو شحمه لم يصح.

ويصح بيع ما مأكوله في جوفه، وبيع الباقِلَاء والجوز واللوز في قشريه والحب المشتد في سنبله»[3].

قال في «الحاشية»: «قوله: (ولا عبد من عبيد؛ لأنه غَرَر)، فيدخل في عموم النهي، وظاهر كلام الشريف وأبي الخطاب يصح إن تساوت القيمة، وفي مفردات أبي الوفاء: يصح عبد من ثلاثة بشرط الخيار، وهو قول أبي حنيفة[4].

قوله: (وإن باعه قفيزاً من هذه الصُّبْرة صح[5])، يتقيَّد بأن تكون الصُّبْرة أكثر من قفيز، وأن تكون أجزاؤها متساوية، فلو اختلفت أجزاؤها لم يصح البيع على الصحيح[6] كصبرة بقَّال القرية، وقيل: بلى، واختاره ابن رزين.

قوله: (وإن باعه الصُّبْرة إلا قفيزاً...) إلى آخره، وبهذا قال سعيد بن المسيب والحسن والأوزاعي والشافعي[7] وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي[8]؛ لأن المبيع مجهول؛ لأن ما كان معلوماً بالمشاهدة يخرج عن كونه معلوماً بالاستثناء.

وعنه: يصح، وهو قول ابن سيرين وسالم بن عبد الله ومالك[9]؛ لأنه عليه السلام نهى عن الثُّنْيَا إلا أن تُعلم[10]، وهذه معلومة؛ ولأنه معلوم أشبه إذا استثنى جزءاً مُشاعاً، وذكره أبو الوفاء المذهب في رطل من اللحم.

ومحل الخلاف إذا لم يعلما قُفْزَانَها، ولا يُشترط معرفة باطن الصبرة، وكذا لا يشترط تساوي موضعها على الصحيح، وشرطه أبو بكر في «التنبيه»، إلا أن يكون يسيراً، فعلى المذهب[11] للمشتري الخيار إذا وجد تحتها ربوة أو باطنها رديئاً، وإن وجد تحتها حفرة أو باطنها خيراً من ظاهرها فلا خيار للمشتري، وللبائع الخيار إن لم يعلم على الصحيح، ويحتمل أن لا يخرا له، قاله المصنف، ويحتمل أن يأخذ ما حصل في الانخفاض، قاله ابن عقيل»[12].

وقال في «الإفصاح»: «واتفقوا على أنه إذا باع حائطاً و استثنى منه نخلة بعينها جاز[13].

ثم اختلفوا فيما إذا باع حائطاً واستثنى منه أمداداً معلومة، أو إذا باع صُبْرة واستثنى منها أَقْفِزَة، أو إذا باع حائطاً واستثنى منه أرطالاً معلومة: فقال أبو حنيفة[14] والشافعي[15]: لا يجوز على الإطلاق.

وقال مالك[16]: يجوز أن يبيع ثمرةً جُزَافاً، ويَستثني كيلاً معلوماً، وقدره بالثلث فما دون على حكم البيع.

وأما أحمد[17] فقال: يجوز أن يبيع نخلة واحدة ويستثنى منها أرطالاً معلومة، فأما في البستان أو الثمر أو الصُّبْرة[18]، فلا يجوز الاستثناء منها على الإطلاق في أظهر الروايتين[19]، وهي التي اختارها الخِرَقيُّ.

وعنه رواية أخرى[20]: يجوز»[21].

وقال ابن رشد في باب بيوع الشروط والثُّنْيَا: «وهذه البيوع الفساد الذي يكون فيها هو راجع إلى الفساد الذي يكون من قِبَل الغَرَر[22]، ولكن لما تضمنها النصُّ وجب أن تجعل قسماً من أقسام البيوع الفاسدة على حِدَةٍ، والأصل في اختلاف الناس في هذا الباب ثلاثة أحاديث:

أحدها: حديث جابر، قال: ابتاع منِّي رسول الله صلى الله عليه وسلم بعيراً وشرط ظهره إلى المدينة، وهذا الحديث في «الصحيح»[23].

والحديث الثاني: حديث بَريرَة: أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (كُلُّ شرطٍ ليس في كتاب الله فهو باطل، وإنْ كان مِئَة شرط)، والحديث متفق على صحته[24].

والثالث: حديث جابر، قال: نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المُحاقلة والمُزابنة والمُخَابرة والمعاومة والثُّنْيا، وَرَخَّصَ في العَرَايَا، وهو أيضاً في «الصحيح»، أخرجه مسلم[25]...

إلى أن قال: وفي الاستثناء مسائل مشهورة من هذا الباب اختلف الفقهاء فيها، أعني: هل تدخل تحت النهي عن الثُّنيا، أم ليس تدخل؟ فمن ذلك أن يبيع الرجل حاملاً ويستثني ما في بطنها، فجمهور فقهاء الأمصار - مالك[26]، وأبو حنيفة[27]، والشافعي[28]، والثوري - على أنه لا يجوز.

وقال أحمد[29] وأبو ثور وداود[30]: ذلك جائز، وهو مروي عن ابن عمر.

وسبب الخلاف: هل المُستثنى مبيع ما اسْتُثْنِيَ منه، أم ليس بمبيع؟

وإنما هو باق على ملك البائع؟

فمن قال: مبيع، قال: لا يجوز، وهو من الثُّنْيا المنهي عنها؛ لما فيها من الجهل بصفته وقلة الثقة بسلامة خروجه.

ومن قال: هو باقٍ على ملك البائع أجاز ذلك.

وتحصيل مذهب مالك في من باع حيواناً واستثنى بعضه[31]: أن ذلك البعض لا يخلو أن يكون شائعاً، أو معيناً، أو مقدراً، فإن كان شائعاً فلا خلاف في جوازه، مثل: أن يبيع عبداً إلا رُبعه.

وأما إن كان معيناً فلا يخلو أن يكون مُغيَّباً، مثل: الجنين، أو يكون غير مُغيَّب، فإن كان مُغيَّباً فلا يجوز، وإن كان غير مُغيَّب - كالرأس واليد والرجل - فلا يخلو الحيوان أن يكون مما يُستباح ذبحه أو لا يكون، فإن كان مما لا يُستباح ذبحه فإنه لا يجوز؛ لأنه لا يجوز أن يبيع أحد غلاماً ويستثني رجله؛ لأن حقه غير متميز ولا متبعض، وذلك مما لا خلاف فيه.

وإن كان الحيوان مما يُستباح ذبحه، فإن باعه واستثنى منه عضواً له قيمة بشرط الذبح، ففي المذهب فيه قولان[32]:

أحدهما: أنه لا يجوز، وهو المشهور.

والثاني: يجوز، وهو قول ابن حبيب، جوز بيع الشاة مع استثناء القوائم والرأس.

وأما إذا لم يكن للمستثنى قيمة فلا خلاف في جوازه في المذهب[33].

ووجه قول مالك: أنه إن كان استثناؤه بجلده فما تحت الجلد مُغيَّب، وإن كان لم يستثنه بجلده، فإنه لا يدري بأي صفة يخرج له بعد كَشْط الجلد عنه.

ووجه قول ابن حبيب: أنه استثنى عضواً معيّناً معلوماً فلم يضره ما عليه من الجلد، أصلح: شراء الحب في سُنبله، والجوز في قِشره.

وأما إن كان المُستثنى من الحيوان بشرط الذبح إما عُرفاً وإما ملفوظاً به جزءاً مقدّراً – مثل: أرطال من جَزور – فعن مالك في ذلك روايتان[34]:

إحداهما: المنع، وهي رواية ابن وهب.

والثانية: الإجازة في الأرطال اليسيرة فقط، وهي رواية ابن القاسم.

وأجمعوا من هذا الباب على جواز بيع الرجل ثمر حائطه واستثناء نخلات معينات منه قياساً على جواز شرائها[35].

واتفقوا على أنه لا يجوز أن يستثني من حائط له عدة نخلات غير معينات إلا بتعيين المشتري لها بعد البيع[36]؛ لأنه بيع ما لم يَره المتبايعان.

واختلفوا في الرجل يبيع الحائط ويستثني منه عدة نخلات بعد البيع: فمنعه الجمهور[37] لمكان اختلاف صفة النخيل.

وروي عن مالك[38] إجازته.

ومنع ابن القاسم قوله في النخلات، وأجازه في استثناء الغنم.

وكذلك اختلف[39] قول مالك وابن القاسم في شراء نخلات معدودة من حائطه على أن يعينها بعد الشراء المشتري، فأجازه مالك، ومنعه ابن القاسم[40].

وكذلك اختلفوا إذا استثنى البائع مَكِيلَه من حائط:

قال أبو عمر بن عبد البر[41]: فمنع ذلك فقهاء الأمصار الذي تدور الفتوى عليهم، وألفت الكتب على مذاهبهم؛ لنهيه صلى الله عليه وسلم عن الثُّنيا في البيع؛ لأنه استثناء مكيل من جُزَاف.

وأما مالك وسلفه من أهل المدينة[42] فإنهم أجازوا ذلك فيما دون الثلث، ومنعوه فيما فوقه، وحملوا النهي عن الثُّنيا على ما فوق الثلث، وشبَّهوا بيع ما عدا المستثنى ببيع الصُّبرة التي لا يُعلم مبلغ مكيلها، فتُباع جُزَافاً، ويُستثنى منها كيل ما، وهذا الأصل أيضاً مختلف فيه، أعني: إذا استثني منها كيل معلوم»[43].

وقال في «الاختيارات»: «ويصح بيع الحيوان المذبوح مع جلده، وهو قول أكثر العلماء[44]، وكذا لو أفرد أحدهما بالبيع»[45].

وقال البخاري: «باب: ما يجوز من الاشتراط والثُّنْيا في الإقرار، والشروط التي يتعارفها الناس بينهم.

وإذا قال: مِئَة إلا واحدةً أو ثنتين، وقال ابن عون، عن ابن سيرين: قال رجل لكريِّه: أدخل رِكَابك، فإن لم أرحل معك يوم كذا وكذا فلك مِئَة درهم، فلم يخرج، فقال شريحٌ: من شرط على نفسه طائعاً غير مكره فهو عليه.

وقال أيوب، عن ابن سيرين: إن رجلاً باع طعاماً وقال: إن لم آتك الأربعاء فليس بيني وبينك بيعٌ، فلم يجئ، فقال شريحٌ للمشتري: أنت أخلفت، فقَضى عليه.

حدثنا أبو اليمان، أخبرنا شعيبٌ، حدثنا أبو الزناد، عن الأعرج، عن أبي هريرة رضي الله عنه: أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (إن لله تسعةً وتسعين اسماً، مِئة إلا واحداً، مَن أحصاها دخل الجنة)[46]».

قال الحافظ: «قوله: (باب: ما يجوز من الاشتراط والثُّنْيا) - بضم المثلثة وسكون النون بعدها تحتانية مقصور - أي: الاستثناء، (في الإقرار)، أي: سواء كان استثناء قليل من كثير، أو كثير من قليل، واستثناء القليل من الكثير لا خلاف في جوازه، وعكسه مختلف فيه:

فذهب الجمهور إلى جوازه أيضاً، وأقوى حججهم قوله تعالى: ﴿ إِلَّا مَنِ اتَّبَعَكَ مِنَ الْغَاوِينَ ﴾ [الحجر: 42]، مع قوله: ﴿ إِلَّا عِبَادَكَ مِنْهُمُ الْمُخْلَصِينَ ﴾ [الحجر: 40]؛ لأن أحدهما أكثر من الآخر لا محالة، وقد استثنى كلّاً منهما من الآخر.

وذهب بعض المالكية - كابن الماجشون[47] - إلى فساده، وإليه ذهب ابن قتيبة، وزعم أنه مذهب البصريين من أهل اللغة، وأن الجواز مذهب الكوفيين، وممن حكاه عنهم الفراء.

قوله: (وقال ابن عون...) إلى آخره، وَصَله سعيد بن منصور، عن هشيم عنه، ولفظه: أن رجلاً تكارى من آخر، فقال: اخرج يوم الاثنين... فذكر نحوه.

قوله: (وقال أيوب، عن ابن سيرين...) إلى آخره، وَصَله سعيد منصور أيضاً عن سفيان، عن أيوب، وحاصله: أن شُريحاً - في المسألتين - قضى على المشترط بما اشترطه على نفسه بغير إكراه، ووافقه على المسألة الثانية أو حنيفة[48] وأحمد[49] وإسحاق.

وقال مالك والأكثر[50]: يصح البيع ويبطل الشرط.

وخالفه الناس في المسألة الأولى.

ووجَّهه بعضهم: بأن العادة أن صاحب الجِمال يرسلها إلى المرعى، فإذا اتفق مع التاجر على يوم بعينه فأحضر له الإبل فلم يتهيَّأ للتاجر السفر أضرَّ ذلك بحال الجِمال؛ لما يحتاج إليه من العَلَف، فوقع بينهم التعارف على مال معيَّن يشترطه التاجر على نفسه إذا أخلف؛ ليستعين به الجمَّال على العَلَف.

وقال الجمهور[51]: هي عِدَة، فلا يلزم الوفاء بها، والله أعلم»[52] انتهى.

قلت: الوفاء بالوعد من خصال المؤمنين، وإخلافه من خصال المنافقين.