العاقدان أو العاقد الفرد في الفقه الإسلامي (2)

العقد في الفقه الإسلامي

دراسة مقارنة بالقانون الوضعي تكشف تفصيلاً عن تفوق التشريع الإسلامي

الباب الثاني

أركان العقد[1]

الفصل الثاني

الركن الثاني للعقد: العاقدان أو العاقد الفرد

المبحث الأول

العاقدان أو العاقد الفرد في الفقه الإسلامي

المطلب الثاني

الرضا وما يقترن به من عيوب

89 – رضا العاقدين:

رضا العاقدين هو اتجاه إرادة كل واحد منهما الصحيحة إلى إنشاء العقد وهذا يتضمن العقد بالإرادة المنفردة أيضاً.

والإرادة عند الحنفية لا تكون كاملة إلا إذا وصلت إلى مرحلة الرضا بآثار العبارة المظهرة للإرادة، وأما مجرد اختيار العبارة فلا يكفي، فهم يفرقون بين إرادة التعبير (وهو الاختيار في اصطلاحهم) وبين إرادة الأثر أي الرضا وهو كما يصرح علماؤهم [الرضا امتلاء الاختيار أي بلوغ نهايته بحيث يفضي أثره إلى الظاهر من ظهور البشاشة في الوجه ونحوها][2] فالرضا يتضمن بالضرورة الاختيار لأن من أراد أثر العبارة التي صدرت منه لا بد أن يكون قد أراد هذه العبارة، ولكن العكس غير صحيح فمن أراد العبارة دون أن يقصد إلى أثرها فقد تحقق عنده الاختيار دون الرضا وهذا مثل الهازل عندهم فإن الهازل اختار العبارة لكنه لم يقصد إلى تحقيق أثرها فهو لم يرض بها[3]، وقد ترتب على هذه التفرقة بين الاختيار والرضا عند الحنفية وجود قسم للعقد لم يوجد عند سائر الفقهاء وهو العقد الفاسد فإذا تحقق الاختيار بدون الرضا فالعقد عندهم فاسد وأما إذا لم يتحقق الاختيار [ومن باب أولى لم يتحقق الرضا] فالعقد باطل مثل عبارة عديم التمييز فانه لا إرادة له حتى يمكن أن يقال أنه قد اختار العبارة التي صدرت منه، وفي حالة فساد العقد عندهم بسبب تحقق الاختيار وحده فإن العقد الفاسد هنا يقبل التصحيح إذا تحقق الرضا بعد ذلك في الوقت الملائم.

وأما إذا تحقق الرضا فهذا معناه بالضرورة تحقق الاختيار لأنه ما دام قد رضي بالعبارة التي صدرت منه فإنه بداهة قد اختارها. وبذلك يمكن القول بأن الاختيار الذي هو القصد إلى العبارة عند الحنفية هو الصيغة التي هي ركن العقد، ولكن الرضا بالآثار المترتبة على هذه الصيغة شرط لصحة هذه الصيغة[4].

وأما المالكية والشافعية والحنابلة فهم – على عكس الحنفية – لا يفرقون بين الاختيار والرضا فهما عندهم متلازمان لا ينفك أحدهما عن الآخر فلا يتحقق الاختيار مجرداً عن الرضا إذ أن اختيار العبارة دليل على اختيار الأثر.

ولكن الشافعية يختلفون عن المالكية والحنابلة في أمر هام الشافعية يعتبرون اختيار العبارة دليلا على الرضا وغير قابل لإثبات العكس إلا عن طريق العبارة ذاتها.

وأما المالكية والحنابلة فإنهم مع قولهم بالتلازم بين الاختيار والرضا إلا أنهم أجازوا إثبات ما يخالف العبارة بقرائن أو أدلة منفصلة عن العبارة ذاتها تدل على أن التعبير قد صدر مخالفاً لنية صاحب العبارة.

فالمالكية والحنابلة يغلبون النية على العبارة ولا أثر لهذا التغليب على التلازم بين الاختيار والرضا عندهم فهما شيء واحد فإذا تغلبت النية بأدلة منفصلة عن العبارة فمعنى هذا أن صاحب العبارة لم يرض بها أي لم يخترها اختياراً صحيحاً.

هذا وينضم أبو يوسف ومحمد (صاحبا أبي حنفية) إلى المالكية والحنابلة  في تغليب النية على العبارة هذا ومن المفارقات هنا أن أبا حنيفة يقترب كثيراً من الشافعي رغم اختلافهما الواضح في مسألة الاختيار والرضا – في تغليب العبارة على النية في مسائل عدة: كحالات عدم الشرعية وحالات الصورية مثل عقود التفاخر والتظاهر، وجاء في حاشية ابن عابدين ما يأتي: [ لو تزوجها في السر بألف ثم في العلانية بألفين: ظاهر النصوص في الأصل أنه يلزمه عنده الألفان ويكون زيادة في المهر وعند أبي يوسف المهر هو الأول إذ العقد الثاني لغو فيلغو ما فيه، وعند الإمام (أبي حنيفة) أن الثاني وإن لغا لا يلغو ما فيه من الزيادة][5] أي أن أبا حنيفة يرى أن الزيادة المثبتة في العقد الثاني (عقد العلانية) هي التي يقضي بها وهذا هو مذهب الشافعي في كل حالات الصورية وغيرها فيما عدا ما ورد به نص (كالخطأ والنسيان والإكراه) فهو يغلب دائماً العبارة على النية ما دامت العبارة جاءت خالية مما يدل على النية المخالفة، وأما إذا أمكن استخلاص النية من العبارة الغامضة فهنا لا مانع عند الشافعية من تغليب النية المستخلصة على ظاهر اللفظ في بعض الأحيان.

وهذه هي قاعدة العبرة بالمعاني لا بالمباني وفي رأيي أن هذه القاعدة تختلف عن قاعدة تغليب النية على العبارة لأن نطاق قاعدة العبرة بالمعاني لا بالمباني هو أن تكون العبارة غامضة وتحتمل التأويل دون اللجوء إلى قرائن منفصلة عنها وأما نطاق قاعدة تغليب العبارة على النية فهو في حالة ما إذا كانت العبارة واضحة لا تحتمل التأويل ففي هذه الحالة لا يجيز الشافعي تأويلها بقرائن منفصلة عنه ولذلك فإنه لا يوجد تناقض عند الشافعية في أخذهم بقاعدة العبرة بالمعاني لا بالمباني مع رفضهم لقاعدة تغليب النية المنقطعة عن العبارة على العبارة أي رفضهم الأخذ بالنية بناء على قرائن منفصلة عن العبارة[6] هذا وقد صرح ابن قدامة بالخلاف بين الحنابلة وبين الشافعي في هذه المسألة فيقول[7] في [مسألة بيع العصير لمن يعتقد أنه يتخذ خمراً (أي الباعث غير المشروع) ما يأتي: [فإنما يحرم البيع ويبطل إذا علم البائع قصد المشتري ذلك إما بقوله بقرائن مختصة به تدل على ذلك... وإذا ثبت التحريم فالبيع باطل ويتحمل أن يصح وهو مذهب الشافعي لأن المحرم في ذلك اعتقاده بالعقد دونه فلم يمنع صحة العقد كما لو دلس العيب، لنا أنه عقد على عين لمعصية كإجارة الأمة للزنا والغناء][8] ويقول أيضاً: [وهذا الحكم في كل ما يقصد به الحرام كبيع السلاح لأهل الحرب أو لقطاع الطريق أو في الفتنة وبيع الأمة للغناء أو إجازتها كذلك أو إجارة داره لبيع الخمر فيها أو لتتخذ كنيسة أو بيت نار وأشباه ذلك فهذا حرام والعقد باطل عندنا والمالكية في هذا كالحنابلة ويستدلون بقوله تعالى: ﴿ وَلَا تَعَاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ ﴾[9] [المائدة: 2]، ويترتب على هذا الخلاف بين الشافعي ومعه أبو حنيفة من جهة وبين المالكية والحنابلة من جهة أخرى أن زواج المحلل وبيع العينة يعتبران صحيحين قضاء عند الشافعي وأبي حنيفة ما دامت العبارة قد جاءت خالية  مما يدل على نية الحرام[10] وهما باطلان قضاء عند المالكية والحنابلة إذا وجدت قرائن منفصلة عن العبارة تدل على نية الحرام[11] ورأى المالكية والحنابلة – في نظري -  أصح لأنه يسد ذريعة الفساد وهو أمر مطلوب شرعاً وهذا فضلاً عن أن العبرة بالنية الصحيحة فإذا استطعنا أن نتعرف على النية الصحيحة بقرائن منفصلة عن العبارة فالأولى مؤاخذة المتعاقد بنيته الحقيقة ما دام المتعاقد الآخر على علم بها حقيقة أو حكماً أي كان من المفروض أن يعلمها وهذا هو ما ذكره ابن قدامة في المغني ونقلناه عنه آنفاً.

90 – عيوب الرضا:

هي الأمور التي تحدث خللاً في الرضا فتجعله معيباً مما يترتب عليه تعييب العقد وهذه العيوب ترجع إلى الإكراه، والغلط (الخطأ والنسيان)، والتدليس وهو التغرير مطلقاً، والغبن مع التغرير أي الغبن الذي يترتب عليه تغرير ونبحثها فيما يلي:

91 – الإكراه:

معناه في اللغة إيقاع الكره وفي الاصطلاح: [ هو حمل الإنسان على ما يكرهه ولا يريد مباشرته لولا الحمل عليه والوعيد][12] فهو ما يقع في نفس الإنسان المهدَّد (المكرَه) من غير (المكرِه) من أن المهدِّد يملك أن يوقع به أو بمن يحب ما توعده به من أذى إذا لم يستجب إلى ما يطلبه فيضطر بناء على هذا الخوف الذي وقع في نفسه إلى إصدار ما طلب منه من قول أو فعل وهذا إكراه نفسي أو معنوي لأنه يعتمد على الإخافة دون إنزال الأذى المادي فعلاً وقد يكون الإكراه مادياً بأن يضربه فعلاً أو يمسك به ويجبره على الكتابة بما يريد. والإكراه (سواء أكان نفسياً أم مادياً) قد يكون ملجئاً وقد يكون غير ذلك؛ فالملجئ هو ما يكون التهديد فيه بقتل النفس أو إتلاف عضو من الأعضاء أو ضرب مبرح موجع يهدر الإرادة فهذا إكراه كالحبس والقيد والضرب الذي لا يخاف منه التلف[13].

والإكراه بنوعيه يعدم الرضا عند جمهور الفقهاء من المالكية الشافعية والحنابلة وأما الحنفية وهم الذين يفرقون بين الاختيار والرضا (كما بينا آنفاً) فهم يذهبون إلى اعتبار إرادة المكره على التفصيل الآتي: قال في[14] البدائع: [إن التصرفات الشرعية نوعان: إنشاء وإقرار والإنشاء نوعان: نوع لا يحتمل الفسخ ونوع يحتمله أما الذي لا يحتمل الفسخ فالطلاق والعتاق والرجعة والنكاح واليمين والنذر والظهار والإيلاء والفيء في الإيلاء والتدبير والعفو عن القصاص وهذه التصرفات جائزة مع الإكراه عندنا، وعند الشافعي رحمه الله لا تجوز واحتج بما روى عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال: ((عفي عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه)) فلزم أن يكون حكم ما استكره عليه عفواً... (ولنا) أن عمومات النصوص وإطلاقها يقتضي شرعية هذه التصرفات من غير تخصيص وتقييد][15] ثم يقول بعد ذلك: [ وأما النوع الذي يحتمل الفسخ فالبيع والشراء والهبة والإجارة ونحوهما فالإكراه يوجب فساد هذه التصرفات عند أصحابنا الثلاثة رضي الله عنهم وعند زفر رحمه الله يوجب توقفها على الإجارة كبيع الفضولي وعند الشافعي رحمه الله يوجب بطلانها أصلاً][16] ثم يقول: [أما إذا كان  على الإقرار فيمنع صحة الإقرار سواء كان المقر به محتملاً الفسخ أو لم يكن. لأن الإقرار وصحة الإخبار عن الماضي بوجود المخبر به سابقاً على الإخبار، والمخبر به ههنا يحتمل الوجود والعدم وإنما يترجح جنبة الوجود على جنبة العدم بالصدق وحال الإكراه لا يدل على الصدق][17] وعلى هذا فإن الإكراه لا يؤثر على الطلاق والزواج والعتاق وما شابهما عند الحنفية، وأما البيوع ونحوها فإن الكاساني – كما رأينا – ينقل عن أبي حنيفة وصاحبيه أنها فاسدة وعن زفر أنها موقوفة أي صحيحة متوقفة على إجازة ذوي الشأن ولكن بعض متأخري الحنفية ذهبوا إلى أنها موقوفة حتى على رأي أبي حنفية وهم يصرحون بأنها موقوفة فاسدة لأن الموقوف عندهم – على عكس متقدمي الحنفية – قسمان موقوف فاسد وموقوف صحيح ولا فرق بينهما في الحكم لأن الإجازة من ذوي الشأن تلحقها جميعاً، وقد صرح بهذا صاحب البحر الرائق زين العابدين بن نجيم (متوفى سنة970 هـ) وقد ذكر ابن عابدين هذا التناقض بين المتقدمين وبعض المتأخرين من الحنفية في حاشيته فقال: [.. وأورد عليه أنه يخرج بيع المكره مع أنه منعقد وأجاب في شرح الوقاية بأن من ذكره أراد تعريف البيع النافذ ومن تركه أراد الأعم واعترضه في البحر بأن بيع المكره فاسد موقوف لا موقوف فقط كبيع الفضولي كما يفهم من شرح الوقاية، قلت لكن قدمنا أن الموقوف من قسم الصحيح ومقتضاه أن بيع المكره كذلك لكن صرحوا في كتاب الإكراه أنه يثبت به الملك عند القبض للفساد فهو صريح في أنه فاسد وإن خالف بقية العقود الفاسدة في أربع صور سيذكرها المصنف هناك وأفاد في المنار وشرحه أنه ينعقد فاسداً لعدم الرضا الذي هو شرط النفاذ وأنه بالإجازة يصح ويزول صحته فصح كونه فاسداً موقوفاً، وظهر أن الموقوف منه فاسد كبيع المكره ومنه صحيح كبيع عبد أو صبي محجور وأمثلته كثيرة في باب بيع الفضولي][18].

هذا وقد لجأ الحنفية إلى قياس الإكراه على الهزل في العقود التي استثناها الشارع من الهزل وذلك لزيادة تأكيد صحة هذه العقود مع الإكراه وهذه هي العقود المنصوص عليها في الحديث عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ((ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح والطلاق والرجعة))[19] وفي رواية: والعتاق بدل الرجعة، وفي رواية أخرى: اليمين بدل الرجعة ] فالحنفية يجعلون هذه العقود صحيحة مع الإكراه فجاء في كتبهم: [وطلاق المكره واقع لأنه قصد إيقاع الطلاق في منكوحته حال أهليته وهذا لأنه عرف أهون الشرين وأختار أهونهما وهذه آية القصد والاختيار إلا أنه غير راض بحكمه وذلك غير مخل به كالهازل][20].

وفي رأيي أن هذا القياس من الحنفية ظاهر الخطأ لأن الهازل يعبث وقد بين الشارع أنه لا يجوز العبث في هذه العقود الخمسة لأهميتها ولذلك فإن عدم الرضا هنا لم يؤثر على صحة العقد عقوبة للعاقد نفسه لعبثه، وأما العاقد المكره فهو برئ تماماً من العبث فلا يجوز قياسه على الهازل، وهو حقاً لم يرض بعبارته وإن كان قد اختارها طبقاً لأصل الحنفية في التفرقة بين الاختيار والرضا وكان يتعين عليهم طبقاً لأصولهم أن يعتبروا طلاق المكره فاسداً على الأقل لفوات الرضا ولا يجوز لهم أن يقيسوه على الهازل لأن الهازل هو الذي فعل بعبارته هذا العبث وأما المكره فهو معذور لأن الغير هو الذي أرغمه على اختيار عبارة لا يرضاها طبقاً لاصطلاح الحنفية.

وعلى خلاف الحنفية ذهب جمهور الفقهاء من المالكية والشافعية والحنابلة إلى إبطال عقد المكره وقد اعتمدوا في هذا على دليل قوى لا سبيل إلى دحضه وهو الحديث الذي أخرجه ابن ماجه في سننه بعدة طرق الأولى منها هي: ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: ((إن الله وضع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه))[21] فهذا الحديث الصحيح حجة على الحنفية في كل ما ذهبوا إليه من تصحيح العقود مع الإكراه، ولا اجتهاد مع النص، واجتهاد الحنفية غير صحيح كما قدمت وهو مبني على قياس فاسد بالنسبة إلى النكاح ونحوه وهو قياس الإكراه على الهزل بالنسبة إلى العقود التي لا يؤثر فيها الهزل.

92 – الخطأ والنسيان:

اتفق المالكية والشافعية والحنابلة[22] على أنه إذا وجدت قرينة تدل على الخطأ أو النسيان فإن عبارة العاقد لا تكون صحيحة للحديث الصحيح ((رفع الله عن أمتي الخطأ والنسيان...)) ويلاحظ هنا أمر هام وهو أن الإمام الشافعي خرج هنا على قاعدته وهي عدم جواز إثبات ما يخالف العبارة إلا بالعبارة لورود النص في هذه المسألة وأما الحنفية فهم يختلفون فيما بينهم إذا وجدت قرينة قوية تثبت الخطأ والنسيان فبعضهم[23] ذهب إلى أن عقد المخطئ أو الناسي ينعقد فاسداً لوجود أصل الاختيار لأنه كلامه وذهب آخرون[24] من الحنفية إلى أن القصد إلى العبارة أي أن الاختيار قد انعدام مع الرضا وبالتالي يكون العقد باطلاً.

والأصح هنا هو القول الأخير الذي يلتقي مع رأي الجمهور لأن كلاً من الخطأ والنسيان يعدم الرضا والاختيار معاً (طبقاً لتقسيم الحنفية) والمخطئ  والناسي لم يقصد اختيار العبارة أصلاً.

93 - الغلط:

الغلط هو في الحقيقة نوع من الخطأ ولكن ليس خطأ في العبارة فعبارة العاقد مع الغلط صحيحة ولكن تصور العاقد للمعقود عليه قد شابه غلط، وهذا الغلط قد يكون في جنس المعقود عليه أو في صفته أو فيهما معاً كمن يشتري خاتماً على أنه من الماس فإذا به من الزجاج المصقول الممرد أو يشتري قماشاً على أنه من الحرير ثم يتضح له أنه من ألياف صناعية تشبه الحرير في لمعانه، فهذه صورة من الغلط في جنس المعقود عليه، وأما الغلط في الصفة فمثاله أن يشتري جارية على أنها بكر فيتضح أنها ثيب أو يشتري دابة على أنها هملاجة فيتضح أنها غير ذلك. وأما الغلط في الجنس والصفة معاً كمن يشتري حصاناً على أنه عربي فيتضح أنه بغل غير عربي، والغلط يثبت إذا كان ظاهرياً كأن يشير إلى الخاتم الزجاج ويقول له اشتريت منك هذا الماس فيقول البائع قبلت دون أن يصحح للمشتري غلطه.

وإذا وقع الغلط في جنس المعقود عليه واستطاع العاقد أن يثبت ذلك فإن العقد يكون باطلاً ولا يترتب عليه أثره الشرعي لأن العقد لا وجود له باعتباره سبباً للحكم وهذا يرجع إلى فوات المعقود عليه بسبب فوات الجنس لأن المعقود عليه ليس هو المطلوب، والبطلان هنا يلحق بالعقود كلها بلا خلاف[25].

ويلاحظ هنا أن الحنفية لم يختلفوا بشأن الغلط رغم أن الغلط في الحقيقة نوع من الخطأ وسبق أن رأينا أنهم اختلفوا في الخطأ ويرجع سبب عدم اختلافهم في الغلط في جنس المعقود عليه أو في صفته إلى أن هذا الغلط يجعل المبيع معدوماً وهم لا يجيزون بيع المعدوم وفي هذا يقول الكاساني: [وأما الذي يرجع إلى المعقود عليه فأنواع (منها) أن يكون موجوداً فلا ينعقد بيع المعدوم وما له خطر العدم كبيع نتاج النتاج.... وعلى هذا يخرج ما إذا قال بعتك هذا الياقوت بكذا فإذا هو زجاج.. لا ينعقد البيع في هذه المواضع لأن المبيع معدوم][26].

وأما إذا وقع الغلط في وصف في المعقود عليه فإن العقد ينعقد صحيحاً ويكون من حق من وقع في الغلط – إذا تمكن من إثباته – أن يفسخ العقد أي يكون له خيار الفسخ لفوات الوصف. وقد اختلف الفقهاء في هذه المسألة بالنسبة إلى العقود التي لا يقبل الفسخ أصلاً كعقد النكاح فذهب جمهور الفقهاء من الحنفية وبعض المالكية والشافعية في قول، والحنابلة في رواية عن أحمد[27] – إلى أن الغلط في الوصف لا يؤثر في هذه العقود.

وذهب بعض المالكية والشافعية في قول آخر والحنابلة في رواية أخرى عن الإمام أحمد إلى أن فوات الوصف يؤثر حتى في عقد النكاح ومن هذا ما جاء في المغني: [وإن تزوج امرأة يظنها حرة فبانت أمة أو يظنها مسلمة فبانت كافرة أو تزوجت عبداً تظنه حراً فلهم الخيار كما لو شرط ذلك نص عليه أحمد في امرأة تزوجت عبداً تظنه حراً فلها الخيار وقال الشافعي في الأمة لا خيار له وفي الكافرة فله الخيار وقال بعضهم فيهما جميعاً قولان][28] وأما بالنسبة إلى العقود التي تقبل الفسخ بطبيعتها كالبيع والإجارة فإن الغلط في الوصف – إذا أمكن إثباته – يترتب عليه خيار الفسخ الذي وقع في الغلط وهذا بلا خلاف[29].

94 – التدليس:

التدليس لغة واصطلاحاً وهو كتمان العيب في البيع وسائر العقود، والتدليس يؤثر على رضا العاقد إذا كان لا يرضى بالعقد لو ارتفع التدليس، ولذلك فلا خلاف بين الفقهاء في أن التدليس يثبت خيار الفسخ في المعاوضات المالية كالبيع والإجارة وبدل الصلح عن إقرار وما شابهما، ويشترط ألا يعلم العاقد المدلس عليه العيب قبل العقد فإن علم فلا خيار له لرضاه وإذا كان العيب ظاهراً بحيث يسهل معرفته فإن علم المدلس عليه مفترض هنا فليس له الخيار[30]. والدليل على ثبوت الخيار بالتدليس حديث التصرية الوارد في الصحيح: ((من اشتري شاة مصراة فهو بخير النظريين  إن شاء أمسكها وإن شاء ردها وصاعاً من تمر))[31] وقد قاس الفقهاء على التصرية كل فعل من المدلِّس بمحل العقد يظن العاقد به كمالاً فلا يوجد لأن الخيار غير منوط بالتصرية لذاتها بل لما فيها من التلبيس وهذا في المعاوضات المالية[32] وأما في عقد النكاح فقد ذهب جمهور الفقهاء من المالكية والشافعية والحنابلة إلى أن التدليس يثبت به خيار الفسخ[33].

وذهب أبو حنيفة وأبو يوسف إلى أنه لا أثر للتدليس في عقد النكاح إذ ليس لواحد من الزوجين خيار الفسخ لعيب لأن النكاح عندهما لا يقبل الفسخ، وذهب محمد بن الحسن إلى أن خيار العيب يثبت للمرأة فقط في عيوب ثلاثة في الزوج: الجنون والجذام والبرص فللمرأة الخيار في طلب التفريق أو البقاء معه لأنه تعذر عليها الوصول إلى حقها بمعنى في الزوج فكان بمنزلة ما لو وجدته مجبوباً أو ممسوحاً أو عنيناً بخلاف الرجل فإنه يتمكن من دفع الضرر عن نفسه بالطلاق[34].

95 – الغبن والتغرير:

الغبن هو البخس أو النقص[35] في أحد العوضين بأقل من قيمته بين الناس, والغبن قد يكون يسيراً وقد يكون فاحشاً والغبن اليسير هو ما يدخل في تقويم المقوِّمين من أهل الخبرة والغبن الفاحش هو ما لا يدخل في تقويمهم، وللفقهاء أقوال كثيرة في تحديد الغبن الفاحش[36].

والتغرير هو الخداع وهو في الاصطلاح إيقاع الشخص فيما انطوت عنه عاقبته، والتغرير أعم من التدليس في الاصطلاح لأن التغرير قد يكون بإخفاء عيب وهو التدليس وقد يكون بغير ذلك مما تجهل عاقبته[37].

وهذا هو الأصل عند الفقهاء أن الغبن بمفرده وإن تفاحش فلا أثر له على العقد، فالراجح عند الحنفية أنه ما دام الغبن لم يصحبه تغرير فإنه لا أثر له وهناك رأي مرجوح في المذهب بأن للمغبون خيار الفسخ[38].

والأصل عند المالكية أيضاً [لا رد بغبن][39] وعند الشافعي أيضاً عدم ثبوت الخيار بالغبن[40]. وعند الحنابلة الأصل أيضاً هو عدم تأثير الغبن إلا بالنسبة للمسترسل وقد عرف أحمد المسترسل بأنه الذي لا يحسن أن يماكس أي هو الجاهل بقيمة السلعة ولا يحسن المبايعة والأصح هنا هو عدم جواز الرد بالغبن وحده مهما تفاحش حتى بالنسبة للمسترسل لأن نقصان قيمة السلعة مع سلامتها لا يمنع لزوم العقد كبيع غير المسترسل وكالغبن اليسير[41] والحق أنه لا داعي لحماية المسترسل ما دام لم يصل إلى درجة ذي الغفلة أو السفيه وهو الذي يعين عليه قيم يتولى عنه تصرف شئونه ولو كان الغبن وحده يصلح لتقرير خيار الفسخ للمغبون لبينه رسول الله صلى الله عليه وسلم لحبان بن منقذ الذي كان ينطبق عليه اصطلاح المسترسل فهو كان يغبن في المعاملات ورفض رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يحجر عليه[42] مما يدل على أنه لم يصل إلى درجة ذي الغفلة قد أمره صلى الله عليه وسلم أن يشترط نفسه الخيار ثلاث ليال كما ورد في الصحيح[43] أي أمر بخيار الشرط فلو كان غبن المسترسل يعطيه حق الفسخ ابتداء لما كان هناك حاجة إلى إرشاده إلى خيار الشرط.

والواقع أن الشريعة الإسلامية قد أحاطت المتعاقدين بحماية كاملة فهي سنت خيار المجلس في عقود المعاوضات المالية دون حاجة إلى أي شرط، وأباحت إلى جانب خيار المجلس إذا أراد العاقد أن يعطي نفسه فرصة أكثر من فترة مجلس العقد لكي يفكر ملياً في الصفقة التي يريد الدخول فيها فلا محل بعد هذا إلى تقرير خيار الغبن للمسترسل لأن هذا يفتح الباب إلى أمر خطير وهو عدم استقرار العقود فيلجأ كل من خسر في صفقة إلى إدعاء الاسترسال ويطلب الفسخ ولكن يلاحظ أن هنا أن الفقهاء اتفقوا على الفسخ بالغبن في بعض الحالات التي تقتضي ذلك، وهذه الحالات لا يكون الغبن وحده هو السبب في إثبات خيار الفسخ، وإنما السبب هو حماية العاقد حسن النية الذي لم يقم بإبرام العقد بنفسه وإنما أبرمه عند آخر يخشى أن يكون قد تمالأ مع الطرف الآخر للإضرار بمن يمثله، فإذا أبرم الوكيل العقد بغبن فاحش فإن من حق الموكل أن يفسخ العقد، وهذا هو الحكم أيضاً في العقود التي يبرمها الولي عن القاصر فإن له عندما يبلغ أن يختار الفسخ بالغبن الفاحش، وكذلك الحكم بالنسبة إلى العقود التي يجريها ناظر الوقف بصفته وتلك التي يجربها المسئول عن بيت مال المسلمين فيثبت فيها خيار الفسخ بالغبن. ويقال مثل ذلك أيضاً بالنسبة إلى العقود التي يبرمها المدين بدين مستغرق لماله وهو المحجور عليه فعلاً أو بموجب حكم – طبقاً لاختلاف الفقهاء في هذه المسألة – فإن للدائن أن يطلب الفسخ بالغبن إذا أضر بحقه، وهذا هو الحال أيضاً بالنسبة إلى عقود المريض مرض الموت، فإن للدائنين – بعد وفاة المريض- حق فسخ العقود التي فيها غبن لأن الغبن هنا يمثل محاباة لمصلحة الغير تضر بحقوق الدائنين إلا إذا دفع هذا الغير ما يرفع الغبن[44]. ومما يلاحظ أن خيار الفسخ بالغبن في هذه العقود كلها ثبت هنا مراعاة للغير حسن النية.

هذا والتغرير بمفرده لا أثر له على العقد ما دام المعقود عليه قد قوبل بقيمته لأنه في هذا الحال لم يحصل للعاقد – رغم التغرير – أي ضرر.

وإذا اجتمع الغبن مع التغرير في العقد فإن غالبية الفقهاء يذهبون إلى أن العاقد المغبون الذي غرر به له حق الفسخ فالراجح عند الحنفية أن للمغبون مع التغرير خيار الفسخ وهذا الراجح يخالف ما جاء في ظاهر الرواية في الفقه الحنفي لأن الإمام أبا حنفية يرى أن الغبن الفاحش الناتج عن التغرير لا يؤثر على عقود المعاوضات.

ويرى الإمام مالك أن للمغرور في حاله الغبن خيار الفسخ، وروى عن الإمام أحمد أن بيع النجش باطل لأنه منهي عنه والنهى يقتضي الفساد[45] والنجش إذا ترتب عليه الغبن يكون جمع بين التغرير والغبن، لأن النجش معناه أن يستثير الغير المشتري ((كما تستثار الطير)) بأن يتظاهر بأنه يريد شراء السلعة بسعر يزيد عن قيمتها كثيراً ليأخذها بهذا السعر، وقد نهى الرسول صلى الله عليه وسلم عن النجش قال ((ولاتناجشوا))[46] ويرى ابن قدامة أن النهي عاد إلى الناجش لا إلى العاقد فلم يؤثر في البيع إلا إذا ترتب عليه غبن للمشتري فهذا تغرير وغبن يترتب عليه تقرير خيار الفسخ للمغبون المغرور واشترط الشافعية في النجش أن يكون هناك تواطؤ بين البائع والغير الناجش فإذا لم يكن هناك مواطأة فلا خيار عندهم وإذا وجدت المواطأة فقولان: [قاله السبكي والأصح أنه لا خيار للمشتري لتفريطه بعدم مراجعة أهل الخبرة وتأمله والثاني له الخيار للتدليس كالتصرية][47].

ويرى الإمام مالك خيار الفسخ في النجش أيضا[48] وأما الإمام أبو حنيفة فهو يذهب إلى صحة العقد مع النجش قضاه لأن المشتري هو المقصر وكان عليه أن يسأل أهل الخبرة ولا يتأثر باستثارة الناجش له وهو ليس طرفا في العقد[49].