الحلول المطروحة لضمان المضاربة في المصارف الإسلامية

الحلول المطروحة لضمان المضاربة في المصارف الإسلامية

الحمد لله، والصلاة والسلام على رسول الله، أما بعد:

فإن عقد المضاربة يهيمن على مجموعة من الاستثمارات في الأعمال المصرفية الإسلامية، والأصل أن الضمان لا ينفرد به بعض الشركاء في الشركة دون بعض؛ فالشركة اجتماع في المغنم والمغرم، وهذا هو المعنى المميَّز للاستثمار الإسلامي القائم على مبدأ القسط والعدل ونبذ استغلال التاجر وأكل المال بالباطل.

فمن لم يتحمل تبعة الاستثمار فجديرٌ به ألا يستحق شيئًا من الربح؛ لأن الخراج - أعني: الربح - بالضمان، وضغوط الواقع ينبغي ألَّا تستجرنا إلى مجاوزة الأصول الشرعية المحكمة في هذا الشأن.

فإن قيل: إن البنك الربوي يحقق ربحًا أعلى في ظاهر الأرقام. قلنا: إن المصرف الإسلامي امتثل أمر الله، وتجنب أسباب المحق والحرب من الله، فطيَّب ماله بالتماس الحلال، وذلك يزيده خيًرا وبركةً إن شاء الله.

وحيث كانت المصارف الربوية التجارية تضمن رأس المال في الودائع الاستثمارية وتضمن أرباحًا لرب المال، فقد سعت المصارف التجارية الإسلامية وأذرعتها من الشركات الاستثمارية إلى إيجاد حلول سائغة منافسة تجذب العملاء لضمان عقد المضاربة، وقد أفردت في رسالتي الدكتوراه "الضمان في أعمال المصرفية الإسلامية: دراسة فقهية تطبيقية" لكل حل مسألة، فاجتمعت في أربع مسائل، وهي كما يأتي:

المسألة الأولى: تضمين المصرف باعتباره مضاربًا مشتركًا.

جاء في قرار مجمع الفقه الإسلامي في قراره الصادر بشأن القراض أو المضاربة المشتركة في المؤسسات المالية ما نصه: المضاربة المشتركة: هي المضاربة التي يعهد فيها مستثمرون عديدون - معًا أو بالتعاقب- إلى شخص طبيعي أو معنوي، باستثمار أموالهم، ويطلق له غالبًا الاستثمار بما يراه محققًا للمصلحة، وقد يقيد بنوع خاص من الاستثمار، مع الإذن له صراحةً أو ضمنًا بخلط أموالهم بعضها ببعض، أو بماله، أو موافقته أحيانًا على سحب أموالهم كليًّا أو جزئيًّا عند الحاجة بشروط معينة.

وقد أُثيرت فكرة المضاربة المشتركة بهدف تضمين المصرف قياسًا على تضمين الأجير المشترك، باعتبار المصرف مضاربًا مشتركًا، فيكون ضامنًا للأموال المودعة للاستثمار.

وذلك أن الفقهاء ذكروا في باب الأجرة إمكان استئجار من يتجر في مال بعينه شهرًا أو سنةً أو ما أشبه ذلك، فأجازه طائفة منهم إن لم يشترط المستأجر ضمان الأجير للخراج.

ولا يجد المتأمل في فكرة المضاربة المشتركة فارقًا حقيقيًّا عن المضاربة الفقهية، فالمصرف مخول بالتصرف في المال بأوجه الاستثمار، وهو يخلط مع أموال الشركاء أمواله الأخرى، ويتصرف فيها تصرف الشريك المتربح، فيشارك العميل في الأرباح والخسائر، ويتولى كافة المسؤولية عن وضع السياسة العامة للاستثمار وتنفيذها، وليس الأجير كذلك، وكيف تكون إجارة والأجرة غير معلومة، ولا مقدور على تسليمها؟!

والمضاربة عند الفقهاء يمكن أن يشترك فيها الجماعة، يدفعون أموالهم إلى المضارب، كما تكون ثنائية بين رب المال والمضارب، والفقهاء تكلموا عن خلط الأموال في المضاربة، وما ينبغي على المضارب أن يعمله إذا ضارب لمجموعة من أرباب الأموال، بما يوافق سمات المضاربة المشتركة.

وقياس المصرف المضارب أو المضارب المشترك على الأجير المشترك لا ينسجم مع أصول الكلام الفقهي؛ للفارق في العلة بين الأصل والفرع، وينبغي لصحة القياس أن يكون الوصف مشتركًا؛ فالمال الذي وضع عند الأجير المشترك لصنعة فيه فليس عرضة للضياع بطبيعته، وإنما ضياعه قرينة التفريط أو التعدي عليه، وهذه العلة غير موجودة في عمل المصارف، والخسارة في المضاربة تكون لأمر خارج عن قدرة المضارب غالبًا ولو كان حاذقًا ومجتهدًا.

كما أن الشركة مبنية على العدل بين الطرفين؛ إن ربحا ربحا جميعًا، أو خسرا خسرا جميعًا، والتزام المضارب بضمان المال مخل بهذا المبدأ؛ حيث سيغرم المضارب في حال الخسارة ضعف ما يستحقه؛ فإنه يغرم ما فات من جهده، ويغرم مقدار التعويض لرب المال، والقولُ بضمان المضارب في المضاربة المشتركة لمجرد تسميته أجيرًا، وقلب مسمى ربحه أجرةً ذريعةٌ إلى الربا، وخروجٌ عن مقصود العقد ومقتضاه؛ حيث يصبح المال دينًا في ذمة المضارب؛ فحقيقةُ العقد حينئذٍ قرضٌ لا قراضٌ، فإذا كان رب المال شرط نصيبًا له في الربح فهو ربا؛ لأنه قرض جَرَّ منفعةً.

قال البهوتي: قال ابن القيم في الهدي النبوي: المضارب أمين وأجير ووكيل وشريك؛ فأمين إذا قبض المال، ووكيل إذا تصرف فيه- أي: المال -، وأجير فيما يباشره من العمل بنفسه؛ لأنه يعمل لغيره بعوض، وهو الجزء المسمى له من الربح، وإن كانت المضاربة صحيحة. ولعل مراده: أنه في حكم الأجير، وإلا فتعريف الإجارة الآتي لا ينطبق عليه؛ ولذلك لم يجعل المصنف قوله مقابلًا "لما قدمه من أنه أجير إذا فسدت. وشريك إذا ظهر فيه- أي: المال- الربح؛ لما تقدم.

وفي القرار الصادر من مجمع الفقه الإسلامي بشأن القراض والمضاربة المشتركة في المؤسسات المالية ما نصه: المضارب أمين، ولا يضمن ما يقع من خسارة أو تلف إلا بالتعدي أو التقصير، بما يشمل مخالفة الشروط الشرعية أو قيود الاستثمار المحددة التي تم الدخول على أساسها، ويستوي في هذا الحكم المضاربة الفردية والمشتركة، ولا يتغير بدعوى قياسها على الإجارة المشتركة، أو بالاشتراط والالتزام.

هذا، وقد جاء عن غير واحد من الصحابة رضي الله عنهم الأثر: «ليس على مؤتمن ضمان»؛ (البيهقي12699)، وما في معناه، وروي عن علي رضي الله عنه أنه قال: «من قاسم الربح فلا ضمان عليه»؛ (عبدالرزاق 15113)، فيد المضارب على أموال المستثمرين يد أمانة.

وأهل الجاهلية لما بدلوا مواضع بعض الأشهر الحرم مع بقاء أصل الحكم، وهو تحريم أربعة أشهر من السنة، كان ذلك من سوء أعمالهم، وزيادةً في كفرهم؛ قال الله تعالى: ﴿ إِنَّمَا النَّسِيءُ زِيَادَةٌ فِي الْكُفْرِ يُضَلُّ بِهِ الَّذِينَ كَفَرُوا يُحِلُّونَهُ عَامًا وَيُحَرِّمُونَهُ عَامًا لِيُوَاطِئُوا عِدَّةَ مَا حَرَّمَ اللَّهُ فَيُحِلُّوا مَا حَرَّمَ اللَّهُ زُيِّنَ لَهُمْ سُوءُ أَعْمَالِهِمْ وَاللَّهُ لَا يَهْدِي الْقَوْمَ الْكَافِرِينَ ﴾ [التوبة: 37]، وتضمين المضارب فيما لم يتعدَّ فيه أو يفرط مخل بأصول هذا الباب، وذريعة إلى ظلم أفراد الناس من قبل المصارف؛ قال الخطابي: والشيء إذا كان حكمه في الأصل على الأمانة فإن الشرط لا يغيره عن حكم أصله؛ ا.ه.‍

والذي يُخلص إليه مما تقدم أن علاقة المصرف بالمستثمرين في المضاربة المشتركة تدور بين عقد المضاربة فيما إذا كان عائد المصرف نسبة من الأرباح، وعقد الوكالة فيما إذا كان العائد مبلغًا مقطوعًا أو نسبة من أصل الاشتراك أو الوديعة المصرفية، وقد تطبق العلاقة المزدوجة لكل من المضاربة المطلقة والوكالة بأجر.

المسألة الثانية: تضمين المصرف في عقد المضاربة باعتباره متبرعًا.

الحل الثاني المقترح لمعالجة مشكلة الضمان في الاستثمارات المصرفية يتجسد في تطوع المصرف بضمان المضاربة، من غير أن ينص على ذلك في العقد.

وقد تطرق بعض الفقهاء إلى هذه المسألة، ففي حاشية الصاوي: وأما لو تطوَّع العامل بالضمان ففي صحة ذلك القراض وعدمها خلاف.

ويمكن التمهيد لهذه المسألة بأن الأصل في تبرُّع المضارب، من غير شرط سابق، بتعويض رب المال بعد الخسارة الحل والإباحة، وقد يسوغ القول باستحباب تبرُّعه لاعتبارات ثلاثة:

الاعتبار الأول: احتياط المضارب في إبراء ذمته؛ لما قد يكون خالط عمله من تقصير محتمل، أو تفريط لم يتفطَّن له، ولا سيَّما إذا كان موسرًا؛ لأن الأصل في الحقوق بين الناس المشاحة.

الاعتبار الثاني: إنه مقتضى الإحسان بين الشركاء، والمضاربة ضرب من أضرب المشاركة، والله يأمر بالعدل والإحسان، ويثيب على الإحسان، ويحب المحسنين، ولهم نصيب من معيته سبحانه.

الاعتبار الثالث: إنه مقتضى حفظ السمعة وصيانة العرض، وللتاجر المضارب أغراض تجارية معتبرة في رعاية هذا المعنى، وقد كان النبي صلى الله عليه وسلم يدفع عن نفسه كلام الناس بمثل ما قال لعمر بن الخطاب رضي الله عنه: «دعه؛ لا يتحدث الناس أن محمدًا ‌يقتل ‌أصحابه».

لكن يشكل على هذا الحل أن ذيوع العلم بضمان المصرف للخسائر في الاستثمار والمضاربة تبرعًا وتعارُفَ الناس عليه يجعله كالمشروط في العقد من جهة اطِّراد المصرف في الالتزام به.

غير أن العرف المعروف إذا لم يكن عادةً محكمةً بين التجار، فهو وإن كان يشبه الشرط المشروط، إلا أنه ليس في منزلة الشرط العقدي؛ بل هو أدنى منه مرتبة، فلا يعامل العرف معاملة الشرط الحتمي في العقد الذي ينقلب به المضارب مقترضًا لضمانه ما يصيب رأس المال من خسارة أو تلف، ولا سيَّما إذا كان هذا العرف الذي يتحدث به الناس غير ملزم قضاءً، ولا يتحدث به المصرف مع العملاء ليقنعهم بالمضاربة معه، فلو قدر أن ثمة انهيار اقتصادي أو أصابت المصرف أزمة مالية وجائحة فإنه لن يتبرع غالبًا بجبر الخسارة.

المسألة الثالثة: التزام طرف ثالث بالضمان في عقد المضاربة:

من أكثر الحلول انتشارًا في المصارف الإسلامية لمعالجة قضية الضمان في الاستثمارات المصرفية القائمة على أسلوب المضاربة، أن يتعهد طرف ثالث بضمان رأس المال أو جزء منه للمستثمرين، والطرف الثالث قد يكون جهة حكومية، وقد يكون جهة خاصة، كما أنه قد يكون متبرعًا أو بأجر لدى شركات التأمين.

وهذا الالتزام وعْدٌ بالتبرُّع معلقٌ على شرط، وهو حصول الخسارة، وقد بسطت في الباب الثاني من دراسة "الضمان في أعمال المصرفية الإسلامية" مسألةَ لزوم الوفاء بالعدة.

وفي قرار مجمع الفقه الإسلامي الصادر بشأن سندات المقارضة وسندات الاستثمار ما نصه: ليس هناك ما يمنع شرعًا من النص في نشرة الإصدار أو صكوك المقارضة على وعد طرف ثالث منفصل في شخصيته وذمته المالية عن طرفي العقد بالتبرع، بدون مقابل، بمبلغ مخصص لجبر الخسران في مشروع معين، على أن يكون التزامًا مستقلًّا عن عقد المضاربة بمعنى أن قيامه بالوفاء بالتزامه ليس شرطًا في نفاذ العقد وترتب أحكامه عليه بين أطرافه؛ ومن ثم فليس لحملة الصكوك أو عامل المضاربة الدفع ببطلان المضاربة أو الامتناع عن الوفاء بالتزاماتهم بها؛ بسبب عدم قيام المتبرع بالوفاء بما تبرَّع به بحجة أن هذا الالتزام كان محل اعتبار في العقد.

وفي معيار الضمانات الصادر عن المجلس الشرعي لهيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية ما نصه: يجوز تعهد طرف ثالث غير المضارب أو وكيل الاستثمار، وغير أحد الشركاء، بالتبرع للتعويض عن الخسارة دون ربط بين هذا التعهد وبين عقد التمويل بالمضاربة، أو عقد الوكالة بالاستثمار.

وليس في مقاصد الشريعة، وقواعدها الكلية، وأحكامها الفرعية ما يمنع من صحة ذلك التبرع، ويُعضَّد هذا بأن الأصل في المعاملات والشروط الحل والإباحة، وذلك أن النهي عن ضمان رأس المال في المضاربة بين الفقهاء حرمته إذا كان الضامن هو المضارب، فأما والضامن غير المضارب، فقد انخرم ركن من أركان المعاملة الربوية المحرمة.

بل إن في هذا الوعد تفريجًا لكرب الخاسر إذا خسر وتعويضًا لما ذهب من رأس ماله، ومواساةً للمضارب الذي لم يفرط ولم يتعدَّ على المال، ورفعًا للحرج عنه إبان بذله الجهد واستفراغه الوسع، وحفظًا لماء وجهه أمام رب المال، وقد يستهدف المتبرع تشجيع أرباب الأموال على المشاركة في المشاريع النافعة الخادمة لمصالح المسلمين العامة.

فإن كان الطرف الثالث، وهو الضامن، شركة من شركات التأمين فلا بد من أن يكون التأمين تعاونيًّا، وأما التأمين التقليدي فهو محرم شرعًا؛ لأنه يستهدف الربح من التأمين نفسه.

وفي معيار حماية رأس المال والاستثمارات ما نصه: من الوسائل المشروعة لحماية رأس المال: التأمين التكافلي على الاستثمار؛ لحماية رأس المال، أو لتغطية مخاطر التعدي، أو المماطلة، أو الوفاة، أو الإفلاس. ويجوز أن يتولى إبرام عقد التأمين التكافلي المستثمرون أنفسهم، أو مدير الاستثمار بالوكالة عنهم. وما نصه: لا يجوز حماية رأس المال بوسائل غير مشروعة أو يترتب عليها محظور شرعي، ومنها:...التزام طرف ثالث بضمان رأس المال بأجر يأخذه مقابل الضمان، وهو من التأمين التجاري.

غير أنه يشكل في التزام طرف ثالث بالتبرع لجبر الخسران في المضاربة أمور ثلاثة:

الإشكال الأول: ما قرره الفقهاء من أن الضامن إنما يصح ضمانه لما هو مضمون على الأصيل؛ كالقرض وثمن المبيع وسائر الديون، فأما ما لم يكن مضمونًا على الأصيل، فلا يصح ضمانه، مثل الوديعة ورأس مال المضاربة.

ونوقش: بأن الضمان ها هنا ليس من جنس الضمان الذي يتكلم عنه الفقهاء؛ لأن الضامن هنا لا يعود على المضمون عنه، فليس هناك أصيل مع التبرع بالضمان، وتسمية هذا التحمل من الطرف الثالث ضمانًا هو من باب التجوُّز في العبارة.

الإشكال الثاني: اقتضاء عقد المضاربة المشاركة في الربح والخسارة، والالتزام بالضمان يخرجه عن مقصوده، ولو كانت جهة الالتزام خارجية.

كما أن محاولة تفريغ العقود من هذا المقتضى، وهو الغنم والغرم، والربح والخسارة، يدنو بها إلى معاملات البنوك الربوية في الحقائق والمعاني وإن اختلفت الألفاظ والمباني، ومنشأ ذلك الإمعان في محاكاة المصرفية الربوية والحيدة عن مسلك الابتكار في الصيغ والعقود، واعتبار ذلك واقعًا مثاليًّا لا يحتاج إلى استصلاح ولو بالتدرُّج، بينما كان العلماء يعتبرون في أول الأمر أن التعامل بالمعاملات المستنسخة من البنوك الربوية حاجةٌ تُقدَّر بقدرها؛ ولذلك أفتى بعض المعاصرين بمنع عِدَةِ طرف ثالث بالتبرع لجبر الخسران في المضاربة.

الإشكال الثالث: إن الطرف الثالث سيعوِّض رب المال في المضاربة ولن يعوض المضارب الذي خسر جهده ووجهه، وهذا ليس عدلًا بين طرفي العقد.

ويناقش بما يأتي:

أولًا: إن المال أمر ملموس يمكن معرفة قدره والتعويض عنه من دون خلاف في تقديره، ولا حاجة إلى خبير يقدره.

ثانيًا: إن تعويض رب المال يُذهِب عن المضارب بعض مصيبته، فإنه لم يتمكَّن من رد المال إلى صاحبه؛ بل فني تحت يده، ثم جاء من يرده عنه إلى ربِّه.

والتحقيق جواز عِدةِ طرف ثالث متبرع في عقد المضاربة إذا كان منفصلًا في شخصيته وذمته المالية عن طرفي العقد، بمبلغ مخصص لجبر الخسران الذي قد يطرأ على أموال المستثمرين؛ سواء ضمن جميع مبلغ المضاربة أم نسبة منه؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم ضمن لصفوان رضي الله عنه أدرعه المستعارة مع أن الأصل في العارية أنها أمانة، ويقاس على العارية المال المضارب به، ولأن التزام طرف ثالث لا يخرج المضاربة عن مقصودها.

المسألة الرابعة: تشكيل جمعية تعاونية بين المضاربين.

مفاد هذا الحل إنشاء صندوق تعاوني أو ما يُسمَّى جمعية تعاونية بين المستثمرين، بحيث تُقتطع نسبة معينة من رؤوس أموال المستثمرين، أو من الأرباح المتحصلة، وتُودَع في صندوق تعاوني، ذي ذمة مالية مستقلة، لحماية رأس المال، ومواجهة الانخفاضات المستقبلية في الأرباح، وتحقيق موازنة في التوزيعات، ويغذَّى دوريًّا.

وهذا الصندوق هو أمثل المخارج المطروحة لضمان المضاربة المصرفية. هذا ما تيَسَّر جمعه وإيراده وتهيَّأ إعداده، والله يقيض للمسلمين مصارف تقوم على أساس من التقوى، وجانب من الاستقلال، فلا حول إلا بالله ولا قوة إلا بالله؛ هو حسبنا، وهو نِعْم الوكيل.