صيغة العقد في الفقه الإسلامي (2)

العقد في الفقه الإسلامي

دراسة مقارنة بالقانون الوضعي تكشف تفصيلاً عن تفوق التشريع الإسلامي

الباب الثاني

أركان العقد[1]

الفصل الأول

الركن الأول: صيغة العقد

المبحث الأول

الصيغة في الفقه الإسلامي

المطلب الثاني

مجلس العقد

53 – المقصود بمجلس العقد:

مجلس العقد هو المجلس الذي يتم فيه التعبير عن الإيجاب والقبول فيتطابقان فيه ويقترنان فيتم العقد. وبعبارة أخرى هو الحال الذي ينشغل فيه المتعاقدان بالكلام حقيقة أو حكماً بشأن العقد والأصل في مجلس العقد أن يجتمع المتعاقدان بأبدانهما ولكن هذا الاجتماع ليس لذاته وإنما هو لتحقيق تلاقي الإيجاب والقبول وتوافقهما ولذلك جوز الفقهاء أن يتم التعاقد بالرسالة كما قدمنا.

54 – اختلاف الفقهاء في تحديد مجلس العقد:

الأصل أن مجلس العقد يبدأ منذ أن ينشغل العاقدان فيه التعاقد ولكن الفقهاء اختلفوا في تحديد مجلس العقد متى يبدأ ومتى ينتهي كما أن مجلس العقد تختلف طبيعته طبقاً لاختلاف العقود فهناك عقود يشترط فيها اتحاد المجلس بين العاقدين وهناك عقود أخرى لا يشترط فيها هذا الاتحاد لأن طبيعتها أو الظروف المحيطة بها تأبى ذلك.

55 – اختلاف الفقهاء حول مجلس العقد في حالة العقود التي يشترط فيها اتحاد المجلس:

تفرق الفقهاء بالنسبة إلى هذا النوع من العقود إلى فريقين فذهب الشافعية وبعض الحنابلة إلى اشتراط الفورية في مجلس العقد وذهب الجمهور إلى عدم اشتراط الفورية.

56 – مذهب الفورية:

ذهب الشافعية وبعض الحنابلة إلى اشتراط الفورية في مجلس العقد فهم يقولون بأن مجلس العقد يبدأ بصدور الإيجاب وينتهي إذا لم يصدر القبول فور صدور الإيجاب جاء في نهاية المحتاج: [(ويشترط أن لا) يتخلل لفظ لا تعلق له بالعقد ولو يسيراً وألا يطول الفصل بين لفظيهما][2] وجاء في مغني المحتاج [ويضر تحلل كلام أجنبي ولو يسيراً بين الإيجاب والقبول ولو لم يتفرقا عن المجلس لأن فيه إعراضاً عن القبول][3].

ولكن هذه الفورية المشترطة في عقود المعاوضات المالية تجعل من العسير إتمام التعاقد لأن هذه العقود تحتاج إلى التدبر إذ قد يؤدي التسرع إلى حصول خسارة كبيرة تلحق بأحدهما ولكن أصحاب هذا الرأي تلافوا هذا الضرر بما في السنة الصحيحة من إثبات خيار المجلس للعاقدين بعد إتمام العقد وقبل انفضاض المجلس كي لا يضار أحد العاقدين من هذا التعاقد الفوري الذي يمنع التروي وعلى هذا يحق لكل منهما بعد إتمام العقد أن يختار الفسخ ما دام المجلس لم ينفض وهذا قاصر على عقود المعاوضات المالية لما صح عن رسول الله صلى الله عليه وسلم من حديث: ((البيعان بالخيار ما لم يتفرقا))[4][متفق عليه].

57 – مذهب عدم الفورية:

وذهب جمهور الفقهاء من الحنفية والمالكية والحنابلة إلى عدم اشتراط الفورية فليس من اللازم أن يصدر القبول فور صدور الإيجاب ويصرح الحنفية بأن هذا الرأي مخالف للقياس فهو من قبيل الاستحسان وفي هذا يقول الكاساني: [فإن اختلف المجلس لا ينعقد حتى لو أوجب أحدهما البيع فقام الأخر عن المجلس قبل القبول أو اشتغل بعمل آخر يوجب اختلاف المجلس ثم قيل: لا ينعقد لأن القياس أن لا يتأخر أحد الشرطين عن الآخر في المجلس لأنه كما وجد أحدهما انعدم في الثاني من زمان وجوده فوجد الثاني والأول منعدم فلا ينتظم الركن إلا أن اعتبار ذلك يؤدي إلى انسداد باب البيع فتوقف أحد الشرطين على الآخر حكماً وجعل المجلس جامعاً للشرطين مع تفرقهما للضرورة يصير مفضياً عند اتحاد المجلس فإذا اختلف لا يتوقف وهذا عندنا، وعند الشافعي رحمه الله: الفور مع ذلك شرط لا ينعقد الركن بدونه (وجه) قوله [5] ما ذكرنا أن القياس أن لا يتأخر أحد الشطرين عن الآخر والتأخر لمكان الضرورة وأن تندفع بالفور (ولنا: أي الحنفية) أن في ترك اعتبار الفور ضرورة لأن القابل يحتاج إلى التأمل ولو اقتصر على الفور لا يمكنه التأمل وعلى هذا إذا تبايعا وهما يمشيان أو يسيران على دابتين أو دابة واحدة في تحمل واحد فإن خرج الإيجاب والقبول منهما متصلين انعقد وإن كان بينهما فصل وسكوت وإن قل لا ينعقد لأن المجلس يتبدل بالمشي والسير][6] فالحنفية يذهبون إلى أن الفورية غير لازمة استحساناً ولكنهم يرجعون إلى القياس فيشترطون الفورية إذا كان العاقدان يسيران سوياً بدابة أو بغيرها لأن مجلس العقد يتبدل بالمشي والسير وهذا الذي ذكره الحنفية من أن المجلس يتبدل بالمشي إنما هو رأي ظاهر الخطأ إذ كيف يتبدل المجلس بالمشي وهما يمشيان سوياً ولم يفترقا؟

وذهب المالكية أيضاً إلى عدم اشتراط الفورية: وجاء في حاشية الدسوقي: [ولا يضر في البيع الفصل بين الإيجاب والقبول إلا أن يخرجا عن البيع إلى غيره عرفاً][7] وجاء في كشاف القناع للبهوتي من الحنابلة: [ وإن تراخى القبول عن الإيجاب صح ما داما في المجلس ولم يتشاغلا بما يقطعه عرفاً ولو طال الفصل لأن حكم المجلس حكم حالة العقد][8].

فالجمهور من الحنفية والمالكية والحنابلة يتفقون على عدم اشتراط الفورية في مجلس العقد ولكنهم يختلفون فيما عدا ذلك فالحنفية – كما ذكرنا – يعتبرون أن المشي أثناء التعاقد يقتضي الرجوع إلى الأصل وهو الفورية لأن عدم الفورية عندهم هو من باب الاستحسان المخالف للقياس، والحنفية إلى جانب ذلك لا يعترفون بخيار المجلس على حقيقته المستفادة من النص فهم يفسرون حديث البيعان بالخيار ما لم يتفرقا على أنه إذا أوجب العاقد البيع فالآخر بالخيار إن شاء قبل في المجلس وإن شاء رده ما دام لم يصدر من صاحب الإيجاب ما يدل على تغير إرادته[9] أي أن صاحب الإيجاب يستطيع الرجوع ما دام المجلس لم ينفض ولم يصدر قبول من الطرف الآخر وهذا التفسير مخالف تماماً لظاهر الحديث الذي جعل الخيار للقابل أيضاً ولم يجعله قاصراً على الموجب ولا يتصور خيار القابل إلا بعد أن يصدر منه القبول فعلاً وهذا ممنوع عند الحنفية كما هو واضح من كلامهم.

وأما المالكية فهم يتفقون أيضاً مع الحنفية (والحنابلة) في عدم اشتراط الفورية وهم لا يعترفون بخيار المجلس أيضاً مثل الحنفية ولكنهم يقولون – على عكس الحنفية – بالإيجاب الملزم فمالك يرى أن الموجب لا يستطيع الرجوع عن إيجابه طالما لم ينفض المجلس أو يصدر قبول من الطرف الآخر[10]، ويلاحظ أن الأمام مالك نفسه روى حديث: ((البيعان بالخيار ما لم يتفرقا)) ولكنه رد العمل به بناء على أصوله من أن خبر الواحد لا يحتج به إذا لم يعضد بعمل أهل المدينة واعتبر المالكية أن الحديث يتعارض مع قوله تعالى: ﴿ يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ﴾ [المائدة:1]، والعقد هو الإيجاب والقبول والأمر على الوجوب وخيار المجلس يوجب ترك الوفاء بالعقد[11].

وأما جمهور الحنابلة فهم يتفقون مع المالكية والحنفية في عدم اشتراط الفورية ولكنهم يختلفون معهم في أنهم يأخذون في الوقت نفسه بخيار المجلس على معناه الصحيح المتفق مع ظاهر الحديث الصحيح وهو ((البيعان بالخيار ما لم يتفرقا))[12]فالحنابلة هم أوسع المذاهب في هذه المسألة لأنهم يسمحون بالتروي قبل إتمام العقد ولا يشترطون صدور القبول فور صدور الإيجاب وفي الوقت نفسه يسمحون بالتروي بعد انعقاد العقد فعلاً فيسمحون لكل من العاقدين – طبقاً للنص – بفسخ العقد ما دام المجلس لم ينفض.

58 – اختلاف الفقهاء في تحديد وقت انفضاض المجلس:

اختلف الفقهاء إلى مذهبين: مذهب يرى أن انفضاض المجلس لا يكون إلا بافتراق الأبدان ومذهب آخر يرى أن انفضاض المجلس يمكن أن يكون بالقول وإن لم تفترق الأبدان.

59 – مذهب القائلين بأن الانفضاض لا يكون إلا بالتفرق بالأبدان:

وهذا مذهب الشافعي وأحمد وإسحاق وأبي ثور وابن عمر وأبي برزة من الصحابة وقد نقل ابن رشد أنه لا مخالف لهما من الصحابة في هذا الرأي[13] وقد روى ابن عمر حديث ((المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا)) وهو في البخاري ومسلم وفي رواية مسلم: روى عبد الله بن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: ((إذا تبايع المتبايعان فكل واحد منهما بالخيار من بيعه ما لم يتفرقا أو يكون بيعهما عن خيار فإذا كان بيعهما عن خيار فقد وجب)) وزاد مسلم في رواية أخرى: قال نافع: فكان ابن عمر إذا بايع رجلاً فأراد ألا يقيله قام فمشي هنيهة ثم رجع[14] وللبخاري [ قال ابن عمر: بعت من أمير المؤمنين عثمان مالاً بالوادي بمال له بخيبر فلما تبايعنا رجعت على عقبي حتى خرجت من بيته خشية أن يرادِّني البيع وكانت السنة أن المتبايعين بالخيار حتى يتفرقا فلما وجب بيعي وبيعه رأيت أني قد غبنته بأني سقته إلى أرض ثمود بثلاث ليال وساقني إلى المدينة بثلاث ليال][15].

ومما يشهد لهذا المذاهب اللغة أيضاً فقد سئل أحمد بن يحيى – المعروف بثعلب – عن الفرق بين التفرق والافتراق فقال: أخبرني ابن الأعرابي عن المفضل قال: يقال فرقت بين الكلامين مخففاً فاقترفا وفرقت بين اثنين مشدداً (أي بتشديد الراء) فتفرقا فجعل الافتراق في القول والتفرق بالأبدان[16] وقد وردت جميع روايات الحديث عند البخاري ومسلم بقوله (يتفرقا) ما عدا رواية واحدة عند البخاري عن همام شك فيها فقال: ((ما لم يفترقا أو قال حتى يتفرقا))[17] وهذا يؤكد أن المقصود بالتفرق هنا هو التفرق بالأبدان وليس الافتراق في الكلام ولما كان ابن عمر هو من رواة هذا الحديث في الصحاح عن رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو من فقهاء الصحابة فمن ثم يكون تفسيره للحديث حجة وقد فهم من الحديث أن انفضاض المجلس الذي به يلزم العقد لا يكون إلا بالتفرق بالأبدان وأن الانشغال بحديث آخر – ومن غير تفرق – عن العقد لا يترتب عليه انفضاض المجلس ولذلك كان إذا أراد أن يلزم عقداً أبرمه قام ومشي قليلاً ثم رجع.

هذا ويلاحظ هنا من فعل ابن عمر أنه لا حرج على العاقد أن يتعمد القيام لإلزام الطرف الآخر بالعقد، وأما ما أورده عبد الله بن عمرو بن العاص من أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: ((البيعان بالخيار ما لم يتفرقا إلا أن تكون صفقة خيار ولا يحل أن يفارق صحابه خشية أن يستقيله))[18] فهذا الحديث يؤكد أن التفرق لا يكون إلا بالأبدان وأما المنع من المفارقة خشية أن يستقيله فهذا يمكن أن يحمل على أن يغافل صاحبة ويقوم لأن الطرف الآخر يستطيع دائماً – إذا رأى أن من تعاقد معه يريد الافتراق فهو يستطيع فوراً أن يعلنه بخيار الفسخ قبل التفرق لأن الصوت أسرع من المشي بكثير كما هو مشاهد حساً ومقرر علمياً[19]هذا وقد فسر ابن قدامة التفرق بالأبدان تفسيراً لا يصح لتعارضه مع تفسير ابن عمر لحديث الخيار فيقول ابن قدامه [ ولو أقاما في المجلس وسدلا بينهما ستراً بينهما حاجزاً أو ناما أو قاما فمضيا جميعاً ولم يتفرقا فالخيار بحاله وإن طالت المدة لعدم التفرق][20] فقوله: لو بنيا بينهما حاجزاً لا يتفرقان موضع نظر لأن بناء الحاجز يجعلهما يتفرقان بالأبدان فهذا يكون مثل المشي هنيهة وأما النوم سوياً فهذا لا ينفض به المجلس لأن الأبدان لم تتفرق بالنوم ولكن إقامة حاجز بينهما يفض المجلس وقد استند ابن قدامة إلى ما رواه أبو داود[21] والأثرم بإسنادهما عن أبي الوضيء قال: [غزونا غزوة لنا فنزلنا منزلاً فباع صاحب لنا فرساً بغلام ثم أقاما بقية يومهما وليلتهما فلما أصبحا من الغد وحضر الرحيل قام إلى فرسه يسرجه فندم فأتى الرجل وأخذه بالبيع فأبى الرجل أن يدفعه إليه فقال: بيني وبينك أبو برزة صاحب رسول الله صلى الله عليه وسلم فأتنا أبا برزة في ناحية فقالا له هذه القصة فقال: أترضيان أن أقضي بينكما بقضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: ((البيعان بالخيار ما لم يتفرقا)) ما أراكما افترقتما] وهذا التفسير من أبي برزة لا يصح لأنه من غير المعقول أن يقيما بقية يومهما وليلتهما في مكان واحد دون أن يتفرقا بضع خطوات أو لا بد أن يمشي كل منهما لحاجته على الأقل وهذا يكفي لأن ابن عمر كان يكتفي بالمشي هنيهة أي قليلاً وابن عمر أفقه من أبي برزة[22] فتفسيره أولى بالاعتبار فضلاً عن أنه من رواه حديث الخيار.

وإذا أكره العاقد على التفرق فهل ينفض المجلس في هذه الحالة؟ للشافعية والحنابلة في هذا وجهان أحدهما: أن المجلس لا ينفض بالإكراه على التفرق والآخر: ينفض المجلس بالإكراه لأن التفرق حصل فعلاً ولأنه لا يعتبر رضاه في مفارقة صاحبه له، ويلاحظ أنه على قول من يرى أن المجلس لا ينفض بالإكراه فإن المجلس يظل قائماً إلى أن يزول الإكراه ويتمكن المكره من إبداء خياره بحرية أمام العاقد الآخر وينفض المجلس في هذه الحالة بالتفرق بعد زوال الإكراه [23].

ويبدو لي أن الأصح هنا أن يقال أن المجلس لا ينفض بالإكراه لحديث: "رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه" فلا تصح تصرفات المكره وأفعاله وهو واقع تحت ضغط الإكراه لأن الله رفع إثم الإكراه وهذا يقتضي رفع الآثار التي أجبر عليها المكره وهو لا يرضاها ما دام في الإمكان رفعها.

60 – مذهب القائلين بأن المجلس قد ينفض قبل التفرق بالأبدان:

ذهب أبو حنيفة ومالك وطائفة من أهل المدينة[24] إلى أن المجلس قد ينفض بالقول وإن لم يتفرقا بالأبدان، وجاء في حاشية ابن عابدين: [والحاصل أن الإيجاب يبطل (أي ينفض المجلس) بما يدل على الإعراض... واختلاف المجلس باعتراض ما يدل على الإعراض من الاشتغال بعمل آخر كأكل إلا إذا كان لقمة، وشرب إلا إذا كان الإناء في يده ونوم إلا أن يكونا جالسين وصلاة إلا إتمام الفريضة أو شفع نفلاً وكلام ولو لحاجة (أي كلام خارج عن موضوع العقد) ومشي مطلقاً في ظاهر الرواية حتى لو تبايعا وهما يمشيان أو يسيران على دابة واحدة لم يصح][25].

فالحنفية يذهبون إلى أن مجلس العقد يمكن أن ينفض قبل التفرق بالأبدان وذلك إذا انشغلا بموضوع آخر أو بشيء آخر ألا أن يكون أمراً يسيراً أو إتمام فريضة وقد بالغ الحنفية في هذه المسألة حتى أنهم منعوا انعقاد العقد وهما يمشيان سويا لأن المشي في رأيهم ينتهي به العقد رغم عدم التفرق بالأبدان ورغم أنهما قد يكونا منشغلين بالكلام عن العقد في أثناء مشيهما وهذا القول من الحنفية لا وجه له في الحقيقة ولا يتفق مع ما ورد في السنة الصحيحة من شراء النبي صلى الله عليه وسلم جمل جابر وهما يسيران في القافلة في أثناء السفر فقد روى جابر بن عبد الله قال: كنت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر وكنت على جمل ثقال (أي بطي السير) إنما هو في آخر القوم فمر بي النبي صلى الله عليه وسلم فقال: ((من هذا؟)) قلت: جابر بن عبد الله. قال: ((مالك؟)) قلت إني على جمل ثقال قال: ((أمعك قضيب؟)) قلت: نعم ((قال: أعطينه)) فأعطيته فضربه وزجره فكان من ذلك المكان في أول القوم قال: ((بعينه)) فقلت بل هو لك يا رسول الله قال: ((بل بعينه)) فقلت: بل هو لك يا رسول الله قال: ((بل بعينه قد أخذته بأربعة دنانير ولك ظهره إلى المدينة))[26].

فالبيع تم – كما هو ظاهر من الحديث – بين النبي صلى الله عليه وسلم وبين جابر وهما يسيران على البعير وهذا واضح من لفظ الحديث (فمر بي النبي صلى الله عليه وسلم...).

61 – بيان الرأي الصحيح في تحديد مجلس العقد بين حاضرين:

الرأي الصحيح – في نظري – هو ما استقر عليه رأي الصحابة وأخذ به الشافعي وأحمد وأبو ثور من أن المجلس العقد لا ينفض إلا بالتفرق بالأبدان لأن أدلة هذا الرأي أقوى من أدلة الرأي الآخر فهذا الرأي هو رأي عبد الله بن عمر راوى الحديث وهو رأي أبي برزة الأسلمي من الصحابة أيضاً ((مع الملاحظة أنه يبالغ في التفرقة بالأبدان)) وقد نقل ابن رشد أنه لا مخالف لهما من الصحابة[27] وفضلاً عما تقدم فإن هذا الرأي يتفق مع القصد من تشريع خيار المجلس ويمنع الغرر والنزاع الذي قد يثور حول انفضاض المجلس من عدمه، وبيان ذلك أن الهدف من تشريع خيار المجلس هو إتاحة الفرصة للتروي في عقود المعوضات المالية التي يؤدي إلى ارتفاع خسارة كبيرة بالمتعاقد، والتروي يقتضي أن يخلو العاقد إلى نفسه أثناء وجوده بالمجلس ليفكر في الصفقة فإذا سكت وتفكر قال له أصحاب الرأي الآخر لقد انشغلت عن العقد فأصبح باتاً وأما على الرأي الصحيح فهو ما دام جالساً في المجلس سواء أنشغل بالعقد أم بغيره فالمجلس قائم والخيار باق له، وأما من حيث منع الغرر والنزاع فإن التفرق بالأبدان أمر محسوس لا مجال للاختلاف حوله وأما الانشغال – مع عدم التفرق – بأمر آخر فهو يفتح الباب للنزاع فقد يتكلم أحد العاقدين بشأن العقد فينشغل الآخر بأمر ما ويدعى انفضاض المجلس ويدعي الآخر عدم الانفضاض. ولهذا كله فإن الرأي الذي يجعل نهاية المجلس هي التفرق المادي بالأبدان هو الرأي الصحيح – في نظري – وهو فعل عبد الله بن عمر أحد رواة الحديث وأفقههم.

62 – تحديد مجلس العقد في العقود التي لا يشترط فيها اتحاد المجلس:

هذه العقود قسمان أحدهما: العقود بين غائبين، وثانيهما: عقود بين حاضرين ومع ذلك لا يشترط فيها اتحاد المجلس.

63 – فأما العقود بين غائبين:

فإن اتحاد المجلس مستحل بينهما ولذلك فإن المجلس ينفض حكماً في الوقت والمكان اللذين يتم فيهما التعاقد ولا مجال للبحث في تفرق الأبدان لأن الأبدان متفرقة فعلاً ولا محل للقول بالتشاغل عن العقد لأنهما لا يتحدثان معاً أصلاً. وإذا أخذنا بالرأي الذي يقول بأن العقد بين غائبين يتم في مجلس إعلان القبول من القابل عندما يصله الإيجاب فإن المجلس ينتهي على هذا الرأي – بهذا الإعلان ويكون للموجب أن يستعمل خيار المجلس طوال الفترة التي تبدأ من إصدار إيجابه إلى ما قبيل إعلان القبول من القابل فإذا لم يستخدم هذا الخيار في هذه الفترة انفض المجلس وقد تم انعقاد العقد وعلى الموجب في هذه الحالة أن يثبت أنه أعلن خياره وصدره إلى القابل قبل إعلان القابل قبوله للعقد ولا يحتاج هنا – في رأيي – إلى إيصال الخيار إلى القابل قبل القبول لأن الخيار يتم بإرادة العاقد المنفردة ولا يحتاج إلى رضا من الطرف الآخر ولكنه يحتاج إلى إرسال صحيح حتى يعرف القابل أن العقد لم يتم بسبب استعمال الخيار ولكن هذا الرأي – في نظري – غير صحيح لأكثر من سبب:

♦ فأولاً: هو يتعارض مع القياس على التعاقد بين حاضرين وهو الأصل.

♦ ثانياً: يترتب عليه إسقاط خيار القابل حتماً ولا يبقى إلا خيار الموجب وهذا يتعارض مع الحديث الصحيح ((المتبايعان بالخيار...)) فالخيار مقرر شرعاً لكل من العاقدين معاً وبيان ذلك:

(1) أن الرأي السابق يتعارض مع القياس على الأصل وهو التعاقد بين حاضرين فهذا واضح من أنه في حالة التعاقد بين حاضرين يسمع كل من المتعاقدين كلام الآخر ولا يتم العقد إلا بسماع الموجب قبول القابل وقد تفطن بعض الحنفية لهذا المعنى وصرحوا به: [وشرط سماع كل ممن المتعاقدين عبارة الآخر حقيقة أو حكماً لأن الكتاب كالخطاب][28] وفي الدر المختار: [وشرط سماع كل من المتعاقدين لفظ الآخر: (قوله كل) أي ولو حكماً كالكتاب إلى غائبة لأن قراءته قائمة مقام الخطاب كما مر ][29] وفي مجمع الأنهر: [وشرط لصحة النكاح سماع كل من العاقدين لفظ الآخر حقيقة أو حكماً][30] ومن ثم فإن التعاقد بين الغائبين لا يتم إلا بوصول القبول إلى الموجب فعلاً كما يحصل في التعاقد بين حاضرين فهو لا يتم إلا بسماع الموجب كلام القابل لأنه لو قام الموجب قبل سماعه للقبول فلا يتم العقد والكتاب كالخطاب وبالتالي فإن مجلس العقد بين غائبين لا ينفض حكماً إلا بقيام الموجب من مجلسه الذي وصل فيه القبول إليه.

(2) فإن هذا الرأي الصحيح هو الذي يتيح الفرصة للقابل لكي يستعمل خياره وأما الرأي المخالف فهو يترتب عليه إسقاط خيار المجلس بعد تمام العقد ما دام العقد يتم وينفض المجلس حكماً بمجرد إعلان القابل لقبوله في مجلسه وأما على الرأي الذي يشترط سماع الموجب لقبول القابل فإن القابل له أن يستعمل خياره قبل قيام الموجب من مجلسه الذي سمع فيه قبول القابل.

ولكن قد يرد أصحاب الرأي المخالف بأن القابل يستطيع – طبقا لرأيهم – أن يستعمل خياره طوال فترة مجلسه الذي أعلمه فيه قبوله وتم به العقد ولكن هذه الحجة يضعفها أن الخيار هنا استعمل قبل أن يعلم الموجب بتمام العقد أصلاً. وأما في حالة تمام العقد بوصول القبول إلى الموجب فإن كلاً من المتعاقدين يكون قد علم بتمام العقد فإذا استعمل القابل خياره وصل هذا الخيار قبل وصول القبول إلى الموجب فإن هذا يكون بمثابة رجوع عن القبول واعتباره كأن لم يكن[31] وإذا وصل بعد وصول القبول وقبل انفضاض المجلس بقيام الموجب من مجلس وصول القبول إليه فإن هذا يكون استعمالاً للخيار من القابل.

وعلى هذا فإن الرأي الصحيح الذي يتفق مع الأصل وهو الخطاب (الكتاب يقاس على الخطاب) هو أن المجلس لا ينفض إلا بعد قيام الموجب من مجلسه الذي قرأ فيه قبول القابل وهذا الرأي هو الذي يتفق أيضاً مع سياق النص الشرعي كما أسلفنا.

64 – مجلس العقد في العقود بين حاضرين والتي لا يشترط فيها اتحاد المجلس:

وهذه العقود هي أنواع من العقود التي يجوز فيها تأخير القبول إلى ما بعد انفضاض المجلس أو يتحتم فيها تأخير القبول إلى ما بعد انفضاض المجلس لارتباطه بأمر آخر، فأما العقود التي يجوز فيها تأخير القبول فهي العقود غير اللازمة أو الجائزة: مثل الوكالة، والوديعة والجعالة والمسابقة والعارية والشركة والمضاربة والمزارعة والمساقاة[32] فهذه العقود يجوز أن يتراخي فيها القبول عن الإيجاب إلى مجلس آخر إذا ظل الموجب مصراً على إيجابه لأن القبول لو صدر في مجلس الإيجاب فهو غير ملزم بعد انفضاض المجلس ويستطيع الموجب – في أي وقت إذا كان العقد جائزاً بالنسبة للطرفين - أن يعدل عن إيجابه متى شاء إلا إذا تعلق بالعقد حق للغير فإنه يصير لازماً منذ هذا التعلق مثل الوكالة إذا تعلق بها حق للغير، كما إذا وكل الراهن وكيلاً في بيع الرهن عند حلول أجل الدين للوفاء بالدين من ثمن الرهن فليس للموكل عزل الوكيل مراعاة لحق الغير وهو هنا الدائن المرتهن[33] ومثاله في الهبة تصبح لازمة إذا وهب لابنه شيئاً فزوجه الناس بسبب هذه الهبة فاللزوم هنا طرأ بسبب تعلق حق الغير بالهبة[34]وقد تصبح هذه العقود لازمة لأسباب أخرى على خلاف بين الفقهاء ولا محل لذكرها الآن. والذي يهمنا هنا أن هذه العقود الجائزة طالما أنها لم تنقلب لازمة – حين العقد – فإن اتحاد المجلس لا يشترط لها ولذلك فإن مجلس العقد في هذه العقود يتأخر إلى حين صدور القبول ما دام الموجب مصراً على إيجابه، ولكن يلاحظ أنه بالنسبة لهذه العقود يجوز أن يصدر القبول في مجلس إصدار الإيجاب نفسه هذا ويوجد نوع آخر من العقود يتحتم بالنسبة لها تأخير القبول إلى ما بعد انفضاض مجلس الإيجاب ففي عقد الوصية لا يصح فيه القبول إذا صدر في مجلس الإيجاب لأن القبول لا يصح من الموصي له إلا بعد وفاة الموصي لأن الوصية تصرف مضاف إلى ما بعد الموت ومن ناحية أخرى فهي عقد غير لازم طوال حياة الموصي، وفي عقد الإيصاء فإن الموصى له لا يصير وصياً على الصغير ومن في حكمه إلا بعد وفاة الموصي.