• الصفحة الرئيسيةخريطة الموقعRSS
  • الصفحة الرئيسية
  • سجل الزوار
  • وثيقة الموقع
  • اتصل بنا
English Alukah شبكة الألوكة شبكة إسلامية وفكرية وثقافية شاملة تحت إشراف الدكتور سعد بن عبد الله الحميد
 
الدكتور سعد بن عبد الله الحميد  إشراف  الدكتور خالد بن عبد الرحمن الجريسي
  • الصفحة الرئيسية
  • موقع آفاق الشريعة
  • موقع ثقافة ومعرفة
  • موقع مجتمع وإصلاح
  • موقع حضارة الكلمة
  • موقع الاستشارات
  • موقع المسلمون في العالم
  • موقع المواقع الشخصية
  • موقع مكتبة الألوكة
  • موقع المكتبة الناطقة
  • موقع الإصدارات والمسابقات
  • موقع المترجمات
 كل الأقسام | مقالات شرعية   دراسات شرعية   نوازل وشبهات   منبر الجمعة   روافد   من ثمرات المواقع  
اضغط على زر آخر الإضافات لغلق أو فتح النافذة اضغط على زر آخر الإضافات لغلق أو فتح النافذة
  •  
    كثرة تلاوته صلى الله عليه وسلم القرآنَ على فراشه ...
    الشيخ أ. د. عرفة بن طنطاوي
  •  
    عمى البصيرة يورد المهالك
    د. عبدالرحمن بن سعيد الحازمي
  •  
    شرح أحاديث الطهارة
    لطيفة بنت عبداللطيف
  •  
    خطبة: موسى عليه السلام وحياته لله عز وجل
    د. أيمن منصور أيوب علي بيفاري
  •  
    حقوق اليتيم (1)
    د. أمير بن محمد المدري
  •  
    الإسلام كفل لأهل الكتاب حرية الاعتقاد
    الشيخ ندا أبو أحمد
  •  
    أثر الأدلة الشرعية في تحقيق مقصد حفظ الدين (دليل ...
    عمرو عبدالله ناصر
  •  
    خطبة: العدل ضمان والخير أمان
    يحيى سليمان العقيلي
  •  
    الورد والآس من مناقب ابن عباس (خطبة)
    السيد مراد سلامة
  •  
    الصلاة دواء الروح
    الشيخ إسماعيل بن عبدالرحمن الرسيني
  •  
    أنين مسجد (4) وجوب صلاة الجماعة وأهميتها (خطبة)
    د. صغير بن محمد الصغير
  •  
    عاشوراء بين ظهور الحق وزوال الباطل (خطبة)
    د. عبدالرزاق السيد
  •  
    فضل ذكر الله تعالى
    أحمد عز الدين سلقيني
  •  
    قواعد قرآنية في تربية الأبناء
    د. حسام العيسوي سنيد
  •  
    مائدة التفسير: سورة الماعون
    عبدالرحمن عبدالله الشريف
  •  
    وقفات ودروس من سورة آل عمران (3)
    ميسون عبدالرحمن النحلاوي
شبكة الألوكة / آفاق الشريعة / دراسات شرعية / فقه وأصوله
علامة باركود

مدى حرية العاقد في إنشاء العقود في الفقه الإسلامي (2)

د. عباس حسني محمد

مقالات متعلقة

تاريخ الإضافة: 4/9/2011 ميلادي - 6/10/1432 هجري

الزيارات: 10089

 حفظ بصيغة PDFنسخة ملائمة للطباعة أرسل إلى صديق تعليقات الزوارأضف تعليقكمتابعة التعليقات
النص الكامل  تكبير الخط الحجم الأصلي تصغير الخط
شارك وانشر

العقد في الفقه الإسلامي

دراسة مقارنة بالقانون الوضعي تكشف تفصيلاً عن تفوق التشريع الإسلامي

 

الفصل الثاني[1]

مدى حرية العاقد في إنشاء العقود في الفقه الإسلامي والقانون

المطلب الثاني

مذهب المتخففين في قاعدة الحظر

13- رأي الحنفية في العقود والشروط:

اتجه الحنفية إلى قاعدة أن الأصل في العقود والشروط هو الحظر وقد روى الإمام أبو حنفية حديث النهي عن بيع وشرط[2] وقد صح هذا الحديث عند أبي حنيفة فهو أساس قاعدة الحظر عند الحنفية، وقد رفض الحنفية الأخذ بظاهر حديث جابر الخاص باستثناء منفعة المبيع وتأولوه بما تأوله الشافعية[3].

 

ولكن الحنفية - مع ذلك - توسعوا كثيراً عن الشافعية عن طريق الأخذ بالعرف ففتحوا باباً واسعاً للعقود والشروط المستحدثة عن طريق العرف ويستند الحنفية في هذا إلى الحديث الذي رواه ابن مسعود قال: ((إن الله نظر في قلوب العباد فاختار محمداً صلى الله عليه وسلم فبعثه الله برسالته ثم نظر في قلوب العباد فاختار له أصحاباً فجعلهم أنصار دينه ووزراء نبيه فما رآه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن وما رآه المسلمون قبيحاً فهو عند الله قبيح))[4].

 

وجاء في المبسوط: [تعامل الناس من غير نكير أصل من الأصول كبير لقوله عليه الصلاة والسلام: ((ما رآه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن)) وقال عليه الصلاة والسلام: ((لا تجمع أمتي على ضلالة)) وهو (أي عقد الاستصناع) نظير دخول الحمام فأنه جائز لتعامل الناس وإن كان مقدار المكث فيه وما يصيب من الماء مجهولاً][5]. وجاء في حاشية ابن عابدين: [وجاز إجارة الحمام لأنه عليه والصلاة والسلام دخل حمام الجحفة وللعرف وقال عليه الصلاة والسلام: ((ما رآه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن))[6] وعلى هذا فإن العرف عند الحنفية طبقاً للدليل الذي استندوا إليه - هو ما اعتاده الناس وألفوه فعلاً كان أو قولاً[7] دون معارضة لنص ومن أجل ذلك فإن الحنفية يصححون بالعرف عقوداً مسكوتاً عنها كعقدي الاستصناع والحمام.

 

14- مدى أثر العرف على القياس والنصوص عند الحنفية وأثر ذلك على مسألة العقد:

لما كان الحنفية يأخذون بالقياس ويعللون الأحكام الوارد بها النص الشرعي فإن ذلك فتح لهم باباً واسعاً في تطبيق العرف مع وجود النص الناهي الذي قد يبدو لأول وهلة أنه مخالف للعرف، ولكن يتضح بعد التحليل الدقيق أن العرف وإن خالف ظاهر النص إلا أنه يتفق مع علة النص وعلى هذا فقد جوزوا عقوداً وشروطاً لم ينص عليها الشارع رغم أخذهم بحديث النهي عن بيع وشرط فقد أجازوا مسألة تسمير القبقاب أي شراء القبقاب على أن يستمر له سيراً أي يستعمله شخصياً ولا يتصرف فيه فهذا بيع مع شرط المنع من التصرف صح عندهم لتعارف الناس عليه فصح البيع ولزم الشرط استحساناً لتعامل الناس به ومقتضى القياس هنا هو فساد هذا الشرط لأنه ليس من مقتضى العقد وإن كان فيه نفع لأحد العاقدين. وأجازوا عقد الاستصناع مع أنه لمعدوم وهو باطل عندهم ولكن صح استحساناً لتعامل الناس به، ومن ذلك أيضاً شراء الصوف المنسوخ على أن يجعله البائع قلنسوة أو شراء قلنسوة على أن يجعل لها البائع بطانة من عنده، ومنه أيضاً شراء ثوب أو خف خلق على أن يرقعه البائع فهذا كله صحيح عندهم لتعارف الناس عليه مع أن القياس منع هذه العقود والشروط لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وشرط وأبو حنيفة نفسه هو راوي هذا الحديث[8] وقد يفهم من هذا - لأول وهلة - أنهم يقدمون العرف على النص، وهذا محال فالعرف كما صرحوا بذلك ليس يقدم على النص ولكن يقدم على القياس، وقد علل الحنفية حديث النهي عن بيع وشرط بأن العلة من النهي هي وقوع النزاع المخرج للعقد عن المقصود به وهو قطع المنازعة، ولما كان العرف ينفي النزاع يقيناً إذ لا يمكن أن تستقر عادة بين الناس مع وجود المنازعة، فلذلك يكون العرف موافقاً لمعنى الحديث وليس منافياً له ولم يبق من الموانع إلا القياس والعرف قاض عليه[9]. وهذا يوضح أن النهي عن الشرط في العقد - عند الحنفية - ليس لذاته وإنما لأنه يؤدي إلى وقوع النزاع والعرف ينفي بطبيعته النزاع وبالتالي يصح العقد والشرط عندهم بالعرف ولا يتعارض هذا الحكم مع الحديث الذي صح عندهم لأن عموم اللفظ هنا مخصص بالعرف فالمقصود من الحديث هو النهي عن الشروط المفضية إلى وقوع النزاع المخرج للعقد عن المقصود به، ولا مانع من أن الأصل في الشروط المقارنة أنها تفضي إلى مثل هذا النزاع إذ أن العرف كفيل بإزالة هذه الصفة عن الشرط الذي تعارف عليه الناس. ومن هذا يتضح أن أخذ الحنفية بالعرف المقدم عندهم على القياس (وليس النص) قد فتح لهم باباً واسعاً جعلهم يبتعدون إلى حد كبير عن القاعدة التي اعتنقها الظاهرية والشافعية من أن الأصل في العقود والشروط هو الحظر لا الإباحة. هذا وقد زاد بعض الحنفية في توسعهم فأخذوا بالعرف الخاص ولم يشترطوا العرف العام الذي يشمل ما اعتاده الناس في جميع الأمصار الإسلامية كتعارف الناس على بيوع التعاطي وعلى عقود الاستصناع وعلى الجلوس في المقاهي دون تحديد مدة للبقاء مقابل أن يشرب شيئاً يدفع ثمنه لصاحب المقهى. والعرف الخاص هو ما اعتاده أهل إقليم واحد أو بلدة واحدة كتعارف أهل مصر على أن الزوجة هي التي تقوم بتجهيز المنزل ومن ذلك أيضاً ما ذكره الزيلعي من أن مشايخ بلخ والنسفي يجيزون حمل الطعام ببعض المحمول ونسج الثوب ببعض المنسوج لتعامل أهل بلخ بذلك ولكن الزيلعي عقب على ذلك بأن غالبية فقهاء المذهب الحنفي لم يجيزوا هذا التخصيص لأن ذلك تعامل أهل بلدة واحدة فلا يكفي لتخصيص الأثر وهذا بخلاف عقد الاستصناع فإن التعامل جري به في كل البلاد وبمثله يترك القياس ويخص الأثر[10].

 

15- نقد المذهب الحنفي:

الواقع من الأمر أن الحنفية - رغم أخذهم - بقاعدة الحظر في العقود والشروط ورغم أنهم هم الذين رووا حديث النهي عن بيع وشرط فإنهم قد فتحوا الباب واسعاً - كما رأينا - عن طريق العرف فهم توسعوا عن الظاهرية والشافعية كثيراً في هذه المسألة ولكن ما كان أغناهم عن هذا كله لو أنهم لم يتبعوا هذا الحديث المشهود له بالضعف من أهل الحديث ومن ثم ما كانوا ليحتاجوا إلى العرف لتصحيح العقود المستحدثة التي هي - أصلاً - صحيحة بناء على الأصل المخالف لهم وهو أصل الإباحة في العقود والشروط.



[1] هذا البحث منقول بتصرف من كتابي الاشتراط لمصلحة الغير في الفقه الإسلامي والقانون المقارن من ص 75 إلى ص 127 طبعة دار عكاظ سنة 1404 جدة.

[2] رواه الحاكم في مستدركه في علوم الحديث عن طريق محمد بن سليمان الذهلي عن عبد الوارث بن سعيد عن أبي حنيفة عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده وقال ابن قدامة: [حديث النهي عن بيع وشرط ليس له أصل وقد أنكره أحمد ولا نعرفه مروياً في مسند فلا يعول عليه ] المغني لابن قدامة ج 4 ص 86.

[3] راجع بند 12 من هذا البحث.

[4] روى هذا الحديث الإمام أحمد في مسنده في كتاب السنة من حديث أبي وائل عن ابن مسعود وهو حسن وقد أخرجه البزار والطيالسي والطبراني في ترجمة ابن مسعود من الحلبية.

[5] المبسوط للسرخسي ج 12 ص 138.

[6] حاشية ابن عابدين ج 2 ص 52 وانظر بدائع الصنائع ج 5 ص 302 0

[7] يقول ابن عابدين في رسالة نشر العرف: [إن العادة - المأخوذة من المعاودة - بتكررها ومعاودتها عدة مرات تصير معروفة مستقرة في النفوس والعقول متلقاة بالقبول من غير علاقة ولا قربة فتصير بذلك حقيقة عرفية] (حاشية ابن عابدين ج 5 ص 84) ويرى الكمال بن الهمام أن العادة تقتصر على العرف العملي فقط دون القولي (شرح التحرير ج 2 ص 369).

[8] راجع في هذا حاشية ابن عابدين ج 5 ص 87، 88.

[9] في هذا المعنى حاشية ابن عابدين ج 5 ص 88 ويقول ابن عابدين: والعرف في الشرع له اعتبار لذا عليه الحمل قد يدار.

[10] نقله عن الزيلعي ابن عابدين في الحاشية ج 6 / 59 .





 حفظ بصيغة PDFنسخة ملائمة للطباعة أرسل إلى صديق تعليقات الزوارأضف تعليقكمتابعة التعليقات
شارك وانشر

مقالات ذات صلة

  • مدى حرية العاقد في إنشاء العقود في الفقه الإسلامي (1)
  • مدى حرية العاقد في إنشاء العقود في الفقه الإسلامي (3)
  • مدى حرية العاقد في إنشاء العقود في الفقه الإسلامي (4)
  • مدى حرية العاقد في إنشاء العقود في القانون (5)
  • تكييف عقد المقاولة في الفقه بحسب التزام المقاول
  • حكم عقد المقاولة من الباطن

مختارات من الشبكة

  • رؤية الفقه الإسلامي لمدى مشروعية إجراء التجارب الطبية على الإنسان (PDF)(رسالة علمية - مكتبة الألوكة)
  • الاجتهاد ومدى الحاجة إليه في الشرع الإسلامي(رسالة علمية - مكتبة الألوكة)
  • ألبانيا: البنك الإسلامي للتنمية شريك على المدى الطويل(مقالة - المسلمون في العالم)
  • مدى مشروعية طاعة المعقود عليها للعاقد في طلب الخلوة قبل الزفاف(مقالة - آفاق الشريعة)
  • عقد الهبة مع الاحتفاظ بحق الانتفاع مدى الحياة(مقالة - آفاق الشريعة)
  • ليعلم العباد مدى افتقارهم إلى الله تعالى(مقالة - آفاق الشريعة)
  • الاستشراق والتنصير مدى العلاقة بين ظاهرتين(مقالة - موقع د. علي بن إبراهيم النملة)
  • مدى دناءة نفوس اليهود وقبح أخلاقهم(مقالة - آفاق الشريعة)
  • مدى عناية الله تعالى باليتامى(مقالة - آفاق الشريعة)
  • أوقاف الكتب والمكتبات مدى استمرارها ومعوقات دوام الإفادة منها (PDF)(كتاب - موقع د. علي بن إبراهيم النملة)

 



أضف تعليقك:
الاسم  
البريد الإلكتروني (لن يتم عرضه للزوار)
الدولة
عنوان التعليق
نص التعليق

رجاء، اكتب كلمة : تعليق في المربع التالي

مرحباً بالضيف
الألوكة تقترب منك أكثر!
سجل الآن في شبكة الألوكة للتمتع بخدمات مميزة.
*

*

نسيت كلمة المرور؟
 
تعرّف أكثر على مزايا العضوية وتذكر أن جميع خدماتنا المميزة مجانية! سجل الآن.
شارك معنا
في نشر مشاركتك
في نشر الألوكة
سجل بريدك
  • بنر
  • بنر
كُتَّاب الألوكة
  • بعد انتظار طويل.. وضع حجر الأساس لأول مسجد في قرية لوغ
  • فعاليات متنوعة بولاية ويسكونسن ضمن شهر التراث الإسلامي
  • بعد 14 عاما من البناء.. افتتاح مسجد منطقة تشيرنومورسكوي
  • مبادرة أكاديمية وإسلامية لدعم الاستخدام الأخلاقي للذكاء الاصطناعي في التعليم بنيجيريا
  • جلسات تثقيفية وتوعوية للفتيات المسلمات بعاصمة غانا
  • بعد خمس سنوات من الترميم.. مسجد كوتيزي يعود للحياة بعد 80 عاما من التوقف
  • أزناكايفو تستضيف المسابقة السنوية لحفظ وتلاوة القرآن الكريم في تتارستان
  • بمشاركة مئات الأسر... فعالية خيرية لدعم تجديد وتوسعة مسجد في بلاكبيرن

  • بنر
  • بنر

تابعونا على
 
حقوق النشر محفوظة © 1447هـ / 2025م لموقع الألوكة
آخر تحديث للشبكة بتاريخ : 19/1/1447هـ - الساعة: 14:30
أضف محرك بحث الألوكة إلى متصفح الويب