تصحيح العقود المالية الفاسدة المفهوم والمصطلح

المطلب الأول: تعريف التصحيح:

أولًا: التصحيح لغةً:

الصحة خلاف المرض، وهي السلامة من العيوب، و«ذَهاب السقم، والبراءة من كل عيب وريب، يقال: صَحَّ يصح صِحَّةً.

قال الأصمعيُّ: صحَاح الأدِيم وصحيحه بمعنًى واحد، وجمع الصَّحيح أصحاء، مثل: شحيح وأشحاء»[1].

«والصاد والحاء، أصل يدل على البراءة من المرض والعيب، وعلى الاستواء؛ من ذلك الصحة: ذهاب السقم، والصحيح والصحاح بمعنًى»[2].

وأما التصحيح فهو معالَجة الخطأ، وإزالة العيب والمرض، قال الأزهري: «صحَّحت الكتاب والحساب تصحيحًا، إذا كان سقيمًا فأصلحت خطأه، وأتيت فلانًا فأصححته، وجدته صحيحًا، وأرض مَصَحَّة: لا وباء فيها، ولا يكثر فيها العلل والأسقام، وصَحاح الطَّريق: ما اشتدَّ منه ولم يسهل ولم يُوطأ»[3].

«والتصحيح يكون لتصويب ما فسَد مسارُه؛ كتصحيح الخطأ في الكتابة والقراءة، وتصحيح المسار والنهج والفكرة»[4].

ثانيًا: التصحيح اصطلاحًا:

لم أجد مَنْ تعرَّض لتعريف «التصحيح» من الفقهاء، لكنه ظاهِر في تطبيقهم، وفي المسائل التي يعرضون لها[5]، وقد يكون عدمُ تعريفهم له لظهور معناه، أو لتوافُق معناه اللغوي مع المعنى الاصطلاحي، فلم يكن هناك حاجة لتعريفه، وهذا يَرِدُ أحيانًا في تعاملهم مع بعض المصطلحات.

والنقل السابق عن كتب اللغة، يتفق في معناه مع تطبيقات الفقهاء للتصحيح.

وجاء تعريفه في الموسوعة الفقهية الكويتية: «التصحيح عند الفقهاء، هو: رفع أو حذف ما يُفسد العبادةَ أو العَقْدَ»[6].

ويمكن تعريفه بأنه: معالَجة فساد العقد لتترتب عليه آثارُه كلُّها أو بعضها.

وهذا التعريف أشمل في الإحاطة بصور التصحيح في العقود.

فالمعالجة تشمل حذف المفسِد ورفعه، وتحويل العقد إلى عقد آخر، وغيره من جوانب التصحيح التي سَتَرِدُ.

وترتُّب الآثار كلها واضح؛ لأن هذا هو المقصود من العقد، كما سيأتي في المبحث التالي، لكن هناك أحوال يمكن فيها التصحيح الجزئي، بترتيب بعض آثار العقد، إذا لم يمكن تصحيحها كاملةً، وهذا مهم في جانب العقود، وفيه إزالة لبعض الأضرار الناشئة بسبب فساده، فإذا لم يتسنَ التصحيحُ الكاملُ فإنه يصار إلى تصحيحه بما يرتِّب بعضَ آثاره.

وإذا نظرنا في العقود وجدنا بعضَ الصحيح لم يترتب عليه شيء من آثاره إلا بعد إجازته؛ كالعقود الموقوفة، وبعض الفاسد قد يترتب عليه بعض آثار الصحيح.

وهذا موجود في تطبيقات الفقهاء، كما سيظهر في ثنايا البحث في طُرُق التصحيح وأحواله.

وقد ذكر صفي الدين الهندي أن العقد الصحيح في مواضع عديدة قد لا يترتب عليه كلُّ ثمراته؛ كما إذا اشترى ولم يقبض، فإن العقد صحيح، ولم يترتب عليه كلُّ ثمراته، وكذلك البيع في زمن الخيار صحيح، مع أنه لا يترتب عليه كل ثمراته المطلوبة معه، وكذا إذا باع الدارَ المُكْراة[7].

ثم ذكر بعد ذلك أن العقد الفاسد قد يترتب عليه بعض ثمراته المطلوبة منه؛ كالقراض الفاسد، والوكالة الفاسدة، فإن العامل والوكيل يستفيدان به التصرفَ في المال، وما وُكل فيه، وهو بعض ثمراتهما[8].

وذكر الزركشي كذلك أن هناك من العقود ما حكموا بصحتها، ومع ذلك لم يُرَتِّبوا عليها المقصودَ؛ وذلك فيما إذا استأجر الكافرُ مسلمًا إجارةً عينيةً، فإنهم صححوا العقدَ في الأصح عند الشافعية، ومع ذلك قالوا: يؤمر بإزالة ملكه عن المنافع في الحال.

ومثله: لو حلَف على فعل حرام انعقدت يمينُه، ولزمه الحنثُ والكفارة[9].

ثم قال في موضع آخر: «الفاسد قد يترتب عليه بعض أحكام الصحيح، كالصور السابقة، في الحج والكتابة والعارية والخُلْع، وما ألحق بها، والكتابة الفاسدة يحصل العتق فيها بالأداء، وكذا الوكالة الفاسدة ينفذ التصرف من الوكيل فيها، وكذا التسمية الفاسدة في عقد النكاح تُوجِب مهرَ المثل كالخُلع»[10].

وذَكَرَ قريبًا من هذا المعنى الشاطبيُّ، عندما تكلم على حديث: ((أَيُّمَا امْرَأَةٍ نُكِحَتْ بِغَيْرِ إِذْنِ وَلِيِّهَا فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ، فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ، فَنِكَاحُهَا بَاطِلٌ، فَإِنْ دَخَلَ بِهَا فَلَهَا الْمَهْرُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا))[11]، فبيَّن أن الفاسد قد يترتَّب عليه بعضُ آثاره، وقاس على النكاحِ بقيةَ المنهيات[12].

وقال ابن عرفة عن فوات المبيع في عقد فاسد:

«العقد الفاسد من نكاح وبيع وكراء، يُوجب ترتُّبَ جملةٍ من الثمرات التي تترتب على العقد الصحيح، وهذه القضية معلوم صدقها بالضرورة الفقهية لمن قرأ كتاب البيوع الفاسدة من التهذيب، فضلًا عمن قرأ سائر كتب البيوع والأكرية والنكاح»[13].

وسيأتي مزيد تفصيل لهذه المسألة في مشروعية تصحيح العقود.

والأصل في الفاسد عند الجمهور أنه معدوم الثمرة، وأنه لا يترتب عليه شيءٌ، فإذا رتَّبْنا عليه بعضَ آثاره دلَّ على أن ذلك جانِبُ تصحيحٍ له، وترتبت عليه بسببه بعضُ آثاره.

ومقصود البحث الحديث عن التصحيح من جهتين:

الجهة الأولى:النظر في إمكان تصحيح العقد بعد وقوع ما يُفسده؛ كمن عقَدَا عقدَ بيعٍ، ووضَعَا أجلًا مجهولًا لتسليم الثمن.

الجهة الثانية:معالَجة الفساد في صورة عقد لم يقع، كيف يمكن تصحيح جوانب الخلل فيه؛ ليدخل العاقد فيه على بينة من إباحته؛ كعقد التأجير المنتهي بالتمليك مثلًا، لمن أراد أن يعقده، ويريده سالِمًا من الفساد.

وكلاهما مهمّ، وله تطبيقات عند الفقهاء سيأتي ذِكْرُها في البحث بإذن الله.

المطلب الثاني: تعريف العقود:

العَقْد في اللغة:

يأتي بمعنى الربط والشد، «عَقده تَعْقيدًا أي: جَعَل له عُقُودًا، وعَقَدْتُ الحبل عَقْدًا ونحوه فانْعَقَدَ، والعُقدَةُ: مَوضعُ العقد من النظام ونحوه.

وعُقْدَةُ كل شيء: إِبْرامُه.

وعُقْدَة النِّكاح: وجُوبه.

وعُقْدَة البيع: وجُوبه»[14].

و«عقد الحبل والبيع والعهد، يعقده عقدًا فانعقد: شده، والذي صرَّح به أئمة الاشتقاق: أن أصل العقد نقيض الحل، عقده يعقده عقدًا وتعقادًا، وقد انعقد وتعقَّد، ثم استعمل في أنواع العقود، من البيوعات والعقود وغيرها، ثم استعمل في التصميم والاعتقاد الجازم»[15].

وفي الاصطلاح يطلق العقد على معنيين[16]:

أ- المعنى العام: وهو كل عهد أو أمر يلتزم الشخصُ فعلَه، أو يُلزم غيرَه بفعله.

وقد بيَّن الجصَّاص أحوال العقد بقوله: «العقد ما يعقده العاقد على أمر يفعله هو، أو يعقد على غيره فِعْلَه، على وجه إلزامه إياه... فيسمى البيع والنكاح والإجارة، وسائر عقود المعاوضات عقودًا؛ لأن كل واحد منهما قد ألزم نفسَه التمامَ عليه، والوفاءَ به، وسمي اليمين على المستقبل عقدًا؛ لأن الحالف قد ألزم نفسَه الوفاء بما حلَف عليه من فعل أو ترك، والشركة والمضاربة ونحوها تسمَّى أيضا عقودًا؛ لِمَا وصفنا من اقتضائه الوفاءَ بما شرطه على كل واحد، من الربح والعمل لصاحبه، وكذلك العهد والأمان؛ لأن مُعْطِيَها قد ألزَم نفسَه الوفاءَ بها، وكذلك كلُّ شرط شرطَه إنسانٌ على نفسه في شيء يفعله في المستقبل فهو عقد»[17].

ب- المعنى الخاص: وهو ربط الإيجاب بالقبول، وهو الغالب عند الإطلاق في عقود المعامَلات عند الفقهاء.

ومن تعريفات المذاهب الفقهية له:

تعريف علاء الدين البخاري: «وعندنا العقد هو: ربط اللفظ باللفظ لإيجاب حكم؛ نحو ربط لفظ اليمين بالخبر المضاف إليه، لإيجاب الصدق منه وتحقيقه، وربط البيع بالشراء لإيجاب الملك»[18].

وقال ابن رشد الجد: «والعقد هو: الإيجاب والقبول»[19].

وعرَّفَه الزركشيُّ بأنه: «ارتباط الإيجاب بالقبول الالتزامي؛ كعقد البيع والنكاح وغيرهما»[20].

وقال أبو الوفاء ابن عقيل: «وهو في الفقه: عبارة عن ارتباط عهدين وعدتين، فيما وقع العهدُ به بين متعاهدينِ أو متعاقدينِ -وهما المتلافظان- بما قصداه من صلة ما بين شخصين، بنكاح، أو بيع، أو شركة، أو إجارة.

فالإيجاب: قول الباذل، والقبول: قول القابل، والقبول عنوان الرضى، واللزوم حكم ما تأكد منها، والجواز حكم ما ترك منها»[21].

المطلب الثالث: تعريف الفساد:

الفساد ضد الصلاح، وفسد الشيء يفسُد ويفسِد فسادًا وفسودًا[22].

«وفسد كنصر، وعقد، وكرم، الأولى هي المشهورة المعروفة، وعليها اقتصر جماعة، كصاحب المصباح، وقد اختلفت عباراتهم في معناه، فقيل: فسد الشيء: بطل واضمحل، ويكون بمعنى تغيَّر، ومن الأول عند الأكثر: ﴿ لَوۡ كَانَ فِيهِمَآ ءَالِهَةٌ إِلَّا ٱللَّهُ لَفَسَدَتَا ﴾[23]»[24].

والفساد: «خروج الشيء عن الاعتدال، قليلًا كان الخروج عنه أو كثيرًا، ويضادُّه الصَّلاح، ويُستعمل ذلك في النفس، والبدن، والأشياء الخارجة عن الاستقامة، قال تعالى: ﴿ وَلَوِ ٱتَّبَعَ ٱلۡحَقُّ أَهۡوَآءَهُمۡ لَفَسَدَتِ ٱلسَّمَٰوَٰتُ وَٱلۡأَرۡضُ وَمَن فِيهِنَّۚ بَلۡ أَتَيۡنَٰهُم بِذِكۡرِهِمۡ فَهُمۡ عَن ذِكۡرِهِم مُّعۡرِضُونَ ﴾[25]»[26].

وسيأتي تعريفه في الاصطلاح في المبحث التالي.