إذا بلغ الغلام سبع سنين خير بين أبويه

إذا بلغ الغلام سبع سنين خُيِّر بين أبويه

قوله: (وإذا بلغ الغلام سبع سنين عاقلاً خير بين أبويه، فكان مع من اختار منهما...) إلى آخره[1].

قال في "المقنع": "وإذا بلغ الغلام سبع سنين خير بين أبويه، فكان مع من اختار منهما، فإن اختار أباه كان عنده ليلاً ونهارًا، ولا يُمنع زيارة أمه ولا تمنع هي تمريضه، وإن اختار أمه كان عندها ليلاً وعند أبيه نهاراً؛ ليعلمه الصناعة والكتابة ويؤدبه، فإن عاد فاختار الآخر نُقل إليه، ثم إن أختار الأول رد إليه، وإن لم يختر أحدهما أقرع بينهما، وإن استوى اثنان في الحضانة كالأختين قدم أحدهما بالقرعة، وإن بلغت الجارية سبعاً كانت عند أبيها، ولا تُمنع الأم من زيارتها وتمريضها"[2].

قال في "الإفصاح": "واختلفوا فيما إذا افترق الزوجان وبينهما ولد: فقال أبو حنيفة[3] في إحدى روايتيه: الأم أحق بالغلام حتى يستقل بنفسه في مطعمه ومشربه وملبسه ثم الأب أحق به.

وفي الأخرى: الأم أحق بالغلام إلى أن يستقل بنفسه في مطعمه ومشربه وملبسه ووضوئه واستنجائه ولبس سراويله، ثم الأب أحق به، والأم أحق بالأنثى أيضاً إلى أن تبلغ، ولا يُخير واحد بينهما.

وقال مالك[4]: الأم أحق بالجارية التي أن تزوج، ويدخل بها الزوج وبالغلام حتى يُثغر.

وعنه[5] أيضاً: الأم أحق بالغلام إلى البلوغ، وهو المشهور عنه.

وقال الشافعي[6]: الأم أحق بهما إلى سبع سنين ثم يخيران، ولم يُفرق بين الغلام والجارية.

وعن أحمد روايتان:

إحداهما[7]: الأم أحق بالغلام إلى سبع سنين، ثم يُخير الغلام فيكون من اختاره الغلام هو الأحق به، وتُجعل الجارية مع الأب بعد السبع سنين بغير تخيير.

والرواية الأخرى[8] كمذهب أبي حنيفة"[9].

وقال الموفق في "المغني": "مسألة، قال: وإذا بلغ الغلام سبع سنين خير بين أبويه، فكان مع من اختار منهما.

وجملته: أن الغلام إذا بلغ سبعاً، وليس بمعتوه خير بين أبويه إذا تنازعا فيه، فمن اختار منهما فهو أولى به، قضى بذلك عُمر وعلي وشريح وهو مذهب الشافعي[10].

وقال مالك[11] وأبو حنيفة[12]: لا يُخير، لكن قال أبو حنيفة[13]: إذا استقل بنفسه فأكل بنفسه، ولبس بنفسه، واستنجى بنفسه، فالأب أحق به.

ومالك[14] يقول: الأم أحق به حتى يثغر، وأما التخيير فلا يصح؛ لأن الغلام لا قول له ولا يعرف حظه، وربما اختار من يلعب عنده، ويترك تأديبه ويمكنه من شهواته، فيؤدي إلى فساده، ولأنه دون البلوغ فلم يخير كمن دون السبع.

ولنا[15]: ما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم خير غلاماً بين أبيه وأمه، رواه سعيد بإسناده والشافعي[16]، وفي لفظ عن أبي هريرة قال: جاءت امرأة إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت: يا رسول الله، إن زوجي يريد أن يذهب بابني، وقد سقاني من بئر أبي عنبة، وقد نفعني، فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: (هذا أبوك وهذه أمك، فخذ بيد أيهما شئت)، فأخذ بيد أمه فانطلقت به، رواه أبو داود[17] [867أ]، ولأنه إجماع الصحابة، فروي عن عُمر أن خير غلاماً بين أبيه وأمه، رواه سعيد[18]، وروي عن عُمارة الجرمي أنه قال: خيرني علي بين عمي وأمي، وكنت ابن سبع أو ثمان[19]، وروي نحو ذلك عن أبي هريرة، وهذه قصص في مظنة الشهرة، ولم تُنكر فكانت إجماعاً؛ ولأن التقديم في الحضانة يلحق به الولد[20] فيتقدم من هو أشفق؛ لأن حظ الولد عنده أكثر، واعتبرنا الشفقة بمظنتها إذ لم يكن اعتبارها بنفسها.

فإذا بلغ الغلام حداً يُعرب عن نفسه ويميز بين الإكرام وضده، فمال إلى أحد الأبوين، دل على أنه أرفق به، وأشفق عليه فقدم بذلك، وقيدناه بالسبع؛ لأنها أول حال أمر الشرع فيها بمخاطبته بالأمر بالصلاة، ولأن الأم قُدمت في حال الصغر لحاجته إلى حمله ومباشرة خدمته؛ لأنها أعرف بذلك وأقوم به، فإذا استغنى عن ذلك تساوي والداه؛ لُقربهما منه فرجح باختياره.

فصل: ومتى اختار أحدهما فسلم إليه، ثم اختار الآخر رُد إليه، فإن عاد فاختار الأول أُعيد إليه هكذا أبداً، كلما اختار أحدهما صار إليه؛ لأنه اختيار شهوة لحظ نفسه، فأتبع ما يشتهيه كما يتبع ما يشتهيه في المأكول والمشروب، وقد يشتهي المقام عند أحدهما في وقت وعند الآخر في وقت، وقد يشتهي التسوية بينهما، وألا ينقطع عنهما، وإن خيرناه فلم يختر واحداً منهما أو اختارهما معاً قُدم أحدهما بالقرعة؛ لأنه لا مزية لأحدهما على صاحبه، ولا يمكن اجتماعهما على حضانته، فقدم أحدهما بالقرعة، فإذا قدم بها ثم اختار الآخر رُد إليه؛ لأننا قدمنا اختياره الثاني على الأول فعلى القرعة التي هي بدل أولى.

فصل: فإن كن الأب معدوماً، أو من غير أهل الحضانة، وحضر غيره من العصبات كالأخ والعم وابنه قام مقام الأب، فيُخير الغلام بين أمه وعصبته؛ لأن علياً رضي الله عنه خير عمارة الجرمي بين أمه وعمه[21]، ولأنه عصبة فأشبه الأب.

وكذلك إن كانت أُمه معدومة أو من غير أهل الحضانة فسلم إلى الجدة خير الغلام بينها وبين أبيه، أو من يقوم مقامه منا العصبات.

فإن كان الأبوان معدومين أو من غير أهل الحضانة، فسلم إلى امرأة كأخته وعمته أو خالته قامت مقام أُمه في التخيير بينها وبين عصباته، للمعنى الذي ذكرناه في الأبوين.

فإن كان الأبوان رقيقين وليس له أحد من أقاربه سواهما، فقال القاضي: لا حضانة لهما عليه ولا نفقة له عليهما، ونفقته في بيت المال، ويسلم إلى من يحضنه من المسلمين.

فصل: وإنما يخير الغلام بشرطين:

أحدهما: أن يكونا جميعاً من أهل الحضانة، فإن كان أحدهما من غير أهل الحضانة كان كالمعدوم ويعين الآخر.

الثاني: ألا يكون الغلام معتوهاً، فإن كان معتوهاً كان عند الأم ولم يخير؛ لأن المعتوه بمنزلة الطفل [868أ] وإن كان كبيراً.

ولذلك كانت الأم أحق بكفالة ولدها المعتوه بعد بلوغه، ولو خُير الصبي فاختار أباه ثم زال عقله، رد إلى الأم وبطل اختياره؛ لأنه إنما خُير حين استقل بنفسه، فإذا زال استقلاله بنفسه كانت الأم أولى؛ لأنها أشفق عليه، وأقوم بمصالحه كما في حال طفوليته.

مسألة: قال: وإذا بلغت الجارية سبع سنين فالأب أحق بها، وقال الشافعي[22]: تُخير كالغلام؛ لأن كل سن خُير فيه الغلام خُيرت فيه الجارية كسن البلوغ.

وقال أبو حنيفة[23]: الأم أحق بها حتى تزوج أو تحيض.

وقال مالك[24]: الأم أحق بها حتى تزوج ويدخل بها الزوج؛ لأنها لا حكم لاختيارها، ولا يمكن انفرادها فكانت الأم أحق بها كما قبل السبع.

ولنا[25]: أن الغرض بالحضانة الحظ، والحظ للجارية بعد السبع في الكون عند أبيها؛ لأنها تحتاج إلى حفظ، والأب أولى بذلك، فإن الأم تحتاج إلى من يحفظها ويصونها، ولأنها إذا بلغت السبع قاربت الصلاحية للتزويج، وقد تزوج النبي صلى الله عليه وسلم عائشة وهي ابنة سبع[26].

وإنما تخطب الجارية من أبيها؛ لأنه وليها والمالك لتزويجها، وهو أعلم بالكفاءة وأقدر على البحث، فينبغي أن يقدم على غيره ولا يُصار إلى تخييرها؛ لأن الشرع لم يرد فيها ولا يصح قياسها على الغلام؛ لأنه لا يحتاج إلى الحفظ والتزويج كحاجتها إليه ولا على سن البلوغ؛ لأن قولها حينئذ معتبر في إذنها وتوكيلها وإقرارها واختيارها، بخلاف مسألتنا، ولا يصح قياس ما بعد السبع على ما قبلها لما ذكرنا في دليلنا.

فصل: إذا كانت الجارية عند الأم أو عند الأب، فإنها تكون عنده ليلاً ونهاراً؛ لأن تأديبها وتخريجها في جوف البيت من تعليمها الغزل والطبخ وغيرهما، ولا حاجة بها إلى الإخراج منه، ولا يمنع أحدهما من زيارتها عند الآخر من غير أن يخلو الزوج بأمها ولا يطيل ولا يتبسط؛ لأن الفرقة بينهما تمنع تبسط أحدهما في منزل الآخر، وإن مرضت فالأم أحق بتمريضها في بيتها.

وإن كان الغلام عند الأم بعد السبع لاختياره لها كان عندها ليلاً ويأخذه الأب نهاراً؛ ليسلمه في مكتب أو صناعة؛ لأن القصد حظ الغلام، وحظه فيما ذكرناه.

وإن كان عند الأب كان عنده ليلاً ونهاراً، ولا يمنع من زيارة أمه؛ لأن منعه من ذلك إغراء بالعقوق وقطيعة الرحم، وإن مرض كانت الأم أحق بتمريضه في بيتها؛ لأنه صار بالمرض كالصغير في الحاجة إلى من يقوم بأمره فكانت الأم [أحق به] كالصغير، وإن مرض أحد الأبوين والولد عند الآخر لم يمنع من عيادته وحضوره عند موته سواء كان ذكراً أو أنثى؛ لأن المرض يمنع المريض من المشي إلى ولده، فمشي ولده إليه أولى.

فأما في حالة الصحة، فإن الغلام يزور أمه؛ لأنها عورة فسترها أولى والأم تزور ابنتها؛ لأن كل واحدة منهما عورة تحتاج إلى صيانة وستر، وستر الجارية أولى؛ لأن الأم قد تخرجت، وعقلت بخلاف الجارية"[27] انتهى، والله أعلم.