تخصيص العموم بالعرف

ملخص الرسالة

تخصيص العموم بالعرف

مقدمة البحث:

أحمد الله تعالى حمدًا أستفتح به أبواب الدخول إلى دراسة علم الأصول، وأستصحب منه تسديدًا يصون عن الخطأ والذهول في سلوك سبيَلي المنقول والمعقول.

وأصلِّي وأُسلِّم على نبيه ورسوله محمد أكرمِ نبي وأشرف رسول، المبعوث بأرفع دليلٍ وأنفعِ مدلول، المخصوصِ حكم شريعته بشمول العموم وعمومِ الشمول، المنصوص علم نبوته بأقلام المعجزات وبنانِ المنقول في سطور الصدور وطروس[1] النقول.

وعلى آله وأصحابه السادة البررة العدول، الذين عليهم المعوَّل في الهداية وإليهم العدول، ما حرر منقولٌ وحبر مقول.

ورحم الله أئمتنا وعلماءنا الفحول، الذين أدركوا بالاجتهاد مناط العلة والمعلول، وأزالوا بسبر الأدلة قوادح الشُّبه عن الدليل والمدلول، وأفتوا كلَّ مسَتْفت وسؤول، ويسروا الوصول إلى فقه الأصول، فشكر الله لهم ما حقَّق المفهوم قلب عقول، وما لَهج بالمنطوق لسان قؤول.

أما بعد:

فأفضل ما اكتسبه الإنسان علم يسعد به في عاجل معاشه وآجل معاده، ومن أفضل ذلك "علم أصول الفقه" لاشتماله على المعقول والمنقول، فهو جامع أشتات الفضائل، والواسطة في تحصيل لباب الرسائل، ليس هو من العلوم التي هي رواية صرفة لا حظَّ لشرف النفوس فيه، ولا من المعقول الصرف الذي لم يحضَّ الشرع على معانيه، بل جمع بين الشرفين، واستولى على الطرفين، يحتاج فيه إلى الرواية والدراية، ويجتمع فيه معاقد النظر، ومسالك النظر، من جهلِه من الفقهاء فتحصيله أُجاج، ومن سلب ضوابطُه عدم عند دعاويه الحجاج، فهو جدير بأن ينافس فيه، وأن يشتغل بأفضل الكتب في تلخيصاته ومبانيه)[2].

وبعد استحضار ما للعلم من مآثر، وتشجيعِ أهل الفضل والمفاخر، شمرتُ عن ساعد الجد للبحث في مسألة من مسائل الأصول معقود بدراسة كتب الأوائل الفحول، تطفَّلتُ على موائدهم، واكتفيتُ بالكشف عن فرائدهم بتخصيص العرف للعموم.

والعرف هو الأصل المتجدد المتطور الذي يفي بكثير من الأحكام الفقهية، ويحقق مصلحة الناس عامتهم وخاصتهم، لأَنَّه أقرب مصدر يمكن الاستفادة منه بكل سهولة ويسر، وهو الأصل الذي تدعو الحاجة إليه، لأنَّ حاجة الناس إلى العرف فطرة قديمة أحس بها الإنسان منذ أيامه الأولى.

يقول ابن عاشور: «من هنا تعلم أن القضاء بالعوائد يرجع إلى معنى الفطرة، لأن شرط العادة التي يقضي بها ألَّا تنافيها الأحكام الشرعية، فهي تدخل تحت أحكام الإباحة، وقد علمت أنها من الفطرة، إما لأنها لا تنافيها، وحينئذ فالحصول عليها مرغوب لفطرة الناس، وإما لأن الفطرة تناسبها وهو ظاهر»[3].

وسيأتي من النصوص ما يكشف بوضوح عن اعتبار العرف وأهميته بالنسبة للأحكام التشريعية، ومنزلته بين المصادر الأصلية والتبعية، فالحكم الشرعي يتأثر كثيرًا بالظروف والأوضاع الاجتماعية التي ترافقه، قال الله تعالى: ﴿ خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ وَأَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِينَ ﴾ [الأعراف: 199].

ولما عرض لي بحثُ موضوعٍ في أصول الفقه لمرحلة العالمية (الماجستير) – وبعد أن استشرت بعضَ أساتذتي وزملائي - وفقني الله إلى اختيار هذا البحث موضوعًا في هذه المرحلة.

ونصل بعد هذا.. إلى الخطة التي سرت عليها، والمنهجية التي سلكتها في هذه الدراسة، وأستطيع القول بأنني اخترت - في البحث - منهجًا علميًّا واقعيًّا، سلكت في ترتيب أبوابه ترتيبًا طبيعيًّا.

أولًا: أهمية الموضوع:

إن علم أصول الفقه علم عظيم الشأن وخطيره، وعظمته تكمن في أنه القواعد الكلية التي يتوصل بها المجتهد إلى ضبط فقهه الشرعي.

وأما خطورته فتكمن فيما أُدخل فيه من المباحث الكلامية العقائدية المنحرفة، والفلسفية السفسطية التي حرفته عن طريق من سلف من أئمة الهدى والحق.

واعتبار العرف أصل عظيم من أصول الفقه، فابن العربي يعده أصلًا من الأصول ودليلًا يجب الرجوع إليه فيقول: "إن العادة دليل أصولي بنى الله عليه الأحكام، وربط به الحلال"[4].

وقال ابن قدامة: "إن الله أحل البيع، ولم يبين كيفيته - فوجب الرجوع إلى العرف"[5].

وقال ابن نجيم: "إن اعتبار العادة والعرف يرجع إليه في الفقه في مسائل كثيرة حتى جعلوا ذلك أصلًا"[6].

ويقول ابن رشد: "إن الوقائع بين الناس غير متناهية، والنصوص والأفعال والإقرارت متناهية، ومحال أن يقابل ما لا يتناهى بما يتناهى"[7].

وهذه النصوص شهادة عالية على أهمية موضوع هذا البحث؛ فالعرف في فقه المعاملات المالية يبدأ من أول شيء فيها، من تعريف المال وحده، بل قبل ذلك، إذ العرف هو الذي ينشئ أنواع التصرف، ويصنع أوجه التعامل والمعاملات، ويتدسس في أثنائها، إلى أعقد الأمور فيها كضابط ما يعد نقدًا ومقياس الأموال الربوية.

ثانيًا: دواعي اختيار الموضوع:

إن أهمية الموضوع سبب رئيس لاختيار هذه الدراسة، وقد دفعني إلى اختيار هذا الموضوع عدةُ أسباب، منها:

1) لا ريب أن معظم النصوص التشريعية العامة قد خصصت، دل على ذلك الاستقراء، مما نتج عن ذلك "ما من عام إلا وقد خصص".

2) العرف و علاقته بالنصوص العامة، وهل يقوى على تخصيصها؟

3) هل النص الشرعي العام حاكم على العرف المقارن له، أو محكوم به؟

4) أنه موضوع يدخل في كثيرٍ من أبواب أصول الفقه، فيقف الطالبُ على كثير من مسائلِ هذا العلم.

والبحث في (العرف) متفرقٌ في ثنايا كلامِ أهلِ العلمِ في أصولِ الفقه، لا يجمعه باب، ولا تُرشد إلى الوقوف عليه مظان، وإنما يلَفى من خلال إشاراتِ العلماءِ في مواضع غير مطردة وعند استطرادِ البحثِ والتأصيل، أو إيرادِ الأسئلةِ والأجوبةِ في المناقشات، على أن بعضَ مواد هِّذا الموضوع توجد كذلك متفرقة في غير المشهورِ من كتبِ أصول الفقه الخاصة مثل مؤلفاتِ ابن عابدين، وكُتُبِ ابنِ القيم وغيرِهم من العلماء رحمة الله عليهم أجمعين.

فلما بدا من ذلك ما بدا ولاح أن مما يمكن فيه البحث جمع ما تفرق في ذلك من كلام أهل العلم -رحمهم الله- وتألي َ في بعضه في مكان واحد، استعنت بالله مقدمًا على ذلك، عسى أن تخرج صورة قريبة لموضوع تخصيص العرف.

وقد شد من عزمي على اختياره ما أشار به بعض الأساتذة الفضلاء من جدة الموضوع في بابه، وأن الكتابة في مثله صالحة في هذه المرحلة.

ثالثًا: جهود السابقين:

إن الدراسات السابقة اقتصرت - على الأقل فيما اطلعت عليه - على ما يلي: لا تكاد تخلو كتب أصول الفقه من ذكر هذه المسألة، إلا أن بعض الكتب الأصولية تختلف فيما بينها في طريقة عرض المسألة وتناولها لها، وذكر الأدلة والمناقشات التي دارت فيها بين الإيجاز والإطناب في بعض دون بعض، وقد وجدت بعض المؤلفات قد أفردتها بالتأليف المستقل لأهميتها في نظر مؤلفيها.

وقد اطلعت على الكثير مما كتب فيها في كتب الأصول على وجه العموم أو في الكتب التي أفردتها بالبحث:

كان من أوائل من كتب في موضوع العرف بحثًا مفردًا - العلامة المحقق عمدة المتأخرين من الحنفية الفقيه محمد أمين بن عمر الشهير بابن عابدين المتوفى سنة 1252 هـ -رحمه الله- فقد كتب فيه رسالته الرائدة: نشر العرف في بناء الأحكام على العرف.

ومن المؤلفات العصرية التي تناولت مسألتنا بالبحث ولو في ناحية منه ما يأتي:

1) العرف والعادة في رأى الفقهاء: عرض نظرية في التشريع الإسلامي، الأستاذ الشيخ أحمد فهمي أبو سنه، وهى رسالته للأستاذية، وقد نوقشت سنة 1941 م.

2) أثر العرف في التشريع الإسلامي: للأستاذ الدكتور السيد صالح عوض نوقشت سنة 1951م.

رابعًا: خطة البحث:

ينقسم البحث إلى مقدمة، وفصل تمهيدي، وثلاثة فصول، ثم خاتمة.

أما المقدمة فقد اشتملت على ما ذكرنا من خطبة، وسبب اختيار الموضوع، وأهميته، وخطة البحث، ومنهج البحث، والصعوبات في البحث.

الفصل التمهيدي: مفهوم العام والخاص وأنواع المخصصات

وفيه مبحثان:

المبحث الأول: حقيقة العام.

وفيه ثلاثة مطالب:

المطلب الأول: تعريف العام لغةً واصطلاحًا.

المطلب الثاني: ألفاظ العام وأنواعه.

المطلب الثالث: دلالة العام بين القطعية والظنية.

المبحث الثاني: حقيقة الخاص والتخصيص.

وفيه أربعة مطالب:

المطلب الأول: معنى الخاص، والفرق بينه وبين الخصوص.

المطلب الثاني: مفهوم التخصيص وطبيعته عند علماء الأصول.

المطلب الثالث: الفرق بين التخصيص والقصر والنسخ.

المطلب الرابع: أنواع المخصصات أو أدلة التخصيص.

الفصل الأول: حقيقة العرف وحجيته

وفيه مبحثان:

المبحث الأول: العرف وأقسامه.

وفيه ثلاثة مطالب:

المطلب الأول: حقيقة العرف.

المطلب الثاني: الألفاظ ذات الصلة بالعرف.

المطلب الثالث: أقسام العرف.

المبحث الثاني: أقوال العلماء في اعتبار العرف.

وفيه ثلاثة مطالب:

المطلب الأول: دليل اعتبار العرف.

المطلب الثاني: شروط اعتبار العرف.

المطلب الثالث: قاعدة تغير الأحكام بتغير الزمان.

الفصل الثاني: موقف العلماء في التخصيص بالعرف

وفيه مبحثان:

المبحث الأول: أقوال العلماء من تخصيص العموم بالعرف وصوره.

وفيه ثلاثة مطالب:

المطلب الأول: قول القائلين في جواز التخصيص بالعرف وأدلتهم.

المطلب الثاني: قول المانعين للتخصيص بالعرف وأدلتهم.

المطلب الثالث: الموازنة والترجيح بين الرأيين.

المبحث الثاني: صور تخصيص العرف للعموم.

وفيه ثلاثة مطالب:

المطلب الأول: تخصيص العرف للفظ العام.

المطلب الثاني: العرف القائم بعد ورود النص.

المطلب الثالث: طرق الترجيح عند مخالفة العرف للنص العام.

الفصل الثالث: أثر تخصيص العموم بالعرف في الفروع الفقهية

وفيه ثلاثة مباحث:

المبحث الأول: أثر تخصيص العموم بالعرف في العبادات.

وفيه أربعة مطالب:

المطلب الأول: ما يحنث به في الأيمان.

المطلب الثاني: ما يجزئ في كفارة اليمين.

المطلب الثالث: إعطاء الأجرة وأخذها على القيام بأعمال الطاعات.

المطلب الرابع: استعمال التقويم في تحديد مواقيت الصلاة.

المبحث الثاني: أثر تخصيص العموم بالعرف في المعاملات.

وفيه ثلاثة مطالب:

المطلب الأول: تخصيص العرف لعقود الناس وتصرفاتهم.

المطلب الثاني: معيار العرف في أموال الربا.

المطلب الثالث: معيار العرف وعقد الاستصناع.

المبحث الثالث: أثر تخصيص العموم بالعرف في الجنايات وغيرها.

وفيه مطلبان:

المطلب الأول: الحرز في السرقة.

المطلب الثاني: في المنازعة عند التمليك.

ثم أردفت بخاتمة، ذكرت فيها أهم النتائج التي توصل إليها البحث، وبعض مجال البحث في العرف. وفيها بعض التوصيات.

خامسًا: منهجي في البحث:

يتبين في المنهج الذي سرت عليه في البحث بما يلي:

• في الوصول إلى مادة الموضوع جمعت ما ذكره أهل العلم من المصادر الأصولية الأصلية، وما ذكره العلماء من غير الأصوليين، حسب ما قدر الله من الجهد في البحث والتنقيب.

• حرصت على تدعيم كتابتي بالدليل من كتاب الله وسنَّة رسوله صلى الله عليه وسلم.

• بينت مواضع الآيات من المصحف بذكر اسم السورة، ورقم الآية.

• خّرجت الأحاديث: من مصادرها الأصلية، مع ذكر الحكم على الحديث إلا ما كان في الصحيحين أو أحدهما.

• ترجمت لمن ورد في البحث من الأعلام الفقهاء والأصوليين، مع الإحالة على موطن الترجمة.

• عرفت من المصطلحات التي تدعو الحاجة إليها. وشرحت الألفاظ الغريبة.

• اعتمدت في الرسالة على ذكر صورة المسألة والأقوال الواردة فيها ومناقشة أدلة الأقوال وصولًا إلى الرأي الراجح في المسألة حسب قوة الدليل.

• دعمت القواعد الأصولية بنماذج فرعية توضيحًا للفكرة وتذليلًا للفهم.

سادسًا: الصعوبات التي واجهتني:

من الصعوبات التي واجهتها في كتابة هذا الموضوع قلة من تكلم في صلب الموضوع من قبل، ما عدا التعريفات التي يذكرها الأصوليون عند تعرضهم لبيان العرف وتأثيره في الأحكام، فكان اعتمادي في كتابة الموضوع استقراء النصوص وقواعد الأصول، وبناء تخصيص العموم على وفقها.

كما أن الدراسات التي تحدثت عن الواقع لم تتعرض للموضوع من جانب التأصيل والتنظير وربط ذلك بأمثلة، بل إن هذه الدراسات اتخذت طابع الإجمال كالتركيز على وجوب النظر في الواقع، ولم تقدم دراسة منهجية تكشف فيها عن تفاعل القواعد الشرعية مع واقع الحياة اليومية.

رغم ما يمتاز به هذا الموضوع من صعوبة تتجلى في قلة المصادر وصعوبة الاستنباط من الموجود منها لأن أحدًا من الفقهاء لم يتعرض بتفصيل لقواعد العرف وأحكامه وتبيين مسائله في كتاب جامع أو بحث متكامل، وإنما هي فقرات متناثرة في بطون كتب الفقه والنوازل مبعثرة في ثناياها تحتاج إلى كثير من الجهد والعناء والصبر، ولقد أدركت بعد أن سرت في البحث خطوات مدى الثقل، ووعورة المسلك، وتنوع الشعاب بما يتخوف منه كل باحث لا يزال يخطو في أول الطريق، لم تتهيأ له كل أسباب البحث ووسائله...

هذا، ولقد حاولت في البحث الاقتصار على لفظ موجز ومعنى مكتنز، حتى أجعل المكتوب بمقياس المطلوب تمشيًا مع المرغوب، لكنَّه أملٌ حال دونه سوء التقدير وسقم التفكير. وأحب أن أعلن بصوت يبلغ الغاية، بأنني لم ولن أبلغ في تحقيق الكتاب النهاية، بل إذا ح سنتُ الظ ن قلتُ: خطوةٌ في البداية، فلا أشك أن العمل في هذه الرسالة في حاجة إلى التنقيح والتهذيب، والتصحيح والتشذيب، وهكذا شأن المرء فيما يكتبه، لا يكتب شيئًا في يومه إلا ويرى فيه خللًا في غده، وهذا من أعظم العبر على استيلاء النقص على جملة البشر.

فإذا كان هذا شأن المرء مع ما يكتبه وشأنه التقصير، فما بال ناقده والناقد بصير، فليتلطَّف الناظر فيه مع غض النظر، وليوسع العذر إن اللبيب من عَذر. ولستُ أُزجيه للناس بشرط البراءة من العيب، فإن الإنسان محلُّ النقصان بلا ريب، ويأبى الله العصمة لكتابٍ غير كتابه، والمنصف من اغتفر قليل خطأ المرء في كثير صوابه.