تصرفات القاضي وأحكامه النيابية وتطبيقاتها القضائية

ملخص الرسالة

تصرفات القاضي وأحكامه النيابية

وتطبيقاتها القضائية

المقدمة:

إن الحمد لله نحمده، ونستعينه، ونستغفره، ونعوذ بالله من شرور أنفسنا وسيئات أعمالنا، من يهده الله فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له، وأشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدًا عبده ورسوله، صلى الله عليه وعلى آله وصحبه وسلم تسليمًا كثيرًا.

أما بعد:

فإن نِعَمَ الله على عباده كثيرة، وأفضاله عديدة، جلَّ أن تحصى وتعد، قال تعالى: ﴿ وَإِنْ تَعُدُّوا نِعْمَةَ اللَّهِ لَا تُحْصُوهَا إِنَّ اللَّهَ لَغَفُورٌ رَحِيمٌ ﴾ [النحل: 18]، ومن أولى النعم وأحقها أن نشكر ما أنعم الله به علينا من نعمة الإسلام والإيمان، وتوفيقه لنا بسلوك طريق أهل العلم.

وقد منَّ الله علي بالاستفادة من أساتذتنا ومشايخنا في هذا المعهد المبارك في مرحلة الماجستير في المعهد العالي للقضاء في قسم الفقه المقارن، وبقي من المقررات الدراسية البحث التكميلي الذي يصقل علمية الطالب، ويرسخ قدرته البحثية، ويوسع مداركه العقلية، وكان من الصعوبات في هذا البحث الخطوة الأولى وهي اختيار موضوع البحث، فأعملت الفكر في موضوع أستفيد منه أولًا في مادته العلمية وذلك بزيادة المعرفة والإلمام بجوانبه، ثم في حياتي العملية، وذلك أن العلم يثبت بالعمل والممارسة، وحيث إن تخصصي هو القضاء فأحببت أن يكون موضوع البحث رافدًا لعملي، فوقع الاختيار بعد البحث والاستشارة، على موضوع: «تصرفات القاضي وأحكامه النيابية وتطبيقاتها القضائية».

إذ إنه من المواضيع الهامة التي تطلع القضاة وغيرهم من المهتمين بما يحق للقضاة من الأحكام والتصرفات التي يحكمون ويتصرفون فيها نيابة عن أطراف الدعوى، إما جبرًا وذلك لتعنت الخصوم كالقسمة والتطليق والفسخ والبيع ونحوها، أو لقصور في صاحب الحق، كغيبة ولي الحق، أو نقص أهليته وغير ذلك.

كما أني أقتصر في هذا البحث على ما يتعلق بنيابة القاضي عن الخصوم في الأحكام أو التصرفات والتقديرات، فلم أذكر نيابة القاضي عن الإمام أو الوالي لأنه نائب عنه في كل أحكامه القضائية، وذلك مما يدخل تحت عنوان سلطة القاضي الولائية.

أهمية الموضوع:

1- فيه بيان وإيضاح لكثير من المسائل التي يجوز للقضاة الحكم بها والتصرف فيها ولو لم يأذن أحد أطراف الدعوى، مما يعطي القضاة القوة في الحجة والثقة في الأحكام.

2- حاجة الناس عامة والمختصين في القضاء خاصة إلى معرفة صلاحيات القاضي في أحكامه.

3- فيه إظهار لمكانة الفقه الإسلامي والقضاء في الإسلام وخاصة في شموليته لكثير من حاجات المجتمعات في معالجة مشكلات الولاية وتنازعها وكيفية انتقالها، وحفظ حقوق الناس.

أسباب اختيار الموضوع:

1- كما أسلفت في المقدمة فإن من أسباب اختياري للموضوع، رغبتي ببحث موضوع يفيدني في حياتي العلمية والعملية، ويزيد محصلتي العلمية وخصوصًا أنه يلزمني البحث في أبواب كثيرة من أبواب الفقه، والحكم والقضاء.

2-في هذا الموضوع جمع لما تفرق في الكتب من مسائل الولاية القضائية والنيابية، في شتى أبواب الفقه، وبحثها وتأصيلها وبيان مذاهب العلماء فيها.

3- عدم وجود بحث شامل لأطراف الموضوع، إضافة إلى أنه قد استجدت مسائل معاصرة في كثير من أبواب الفقه ولها تعلق بحكم القاضي كما في الشركات المساهمة وبيعها وغير ذلك.

الدراسات السابقة:

بعد البحث في مكتبة المعهد العالي للقضاء، والمكتبة المركزية في جامعة الإمام، وبعد الرجوع إلى مركز الملك فيصل -رحمه الله- للدراسات والبحوث الإسلامية والإطلاع على قائمة الرسائل المسجلة والبحث فيها عن الولايات النيابية، والأحكام القضائية، وتصرفات القاضي والحاكم، وغيرها من مفردات البحث، لم أجد من جمع في تصرفات وأحكام القاضي النيابية بهذا العنوان أو ما يقاربه.

ولكن هناك من كتب في موضوعات تقتصر على باب معين كفَرْقِ النكاح وغيرها

.

وهناك من كتب في الولايات عامة وذكر منها ولاية القاضي باقتضاب واختصار وفيما يلي أهم ما رأيت من الكتب التي لها علاقة بموضوع بحثي:

1- «الولايات الخاصة في الفقه» للباحث محمد الودعاني، وهي رسالة دكتوراه من المعهد العالي للقضاء لعام 1413هـ.

وقد تكلم فيها الباحث عن الولايات وأسبابها، وأقسامها، وأنها أصلية ونيابية، ثم ذكر بابًا في أصحاب الولايات النيابية وذكر منهم القاضي حيث ذكر فيه ثمانية مطالب وهي في تعريف القضاء، وحكم توليه، وشروط متولي القضاء، وتخصيص ولاية القاضي حيث ذكر المعمول به في المملكة العربية السعودية، ثم ذكر مطلبًا في الولايات الخاصة للقاضي حيث ذكر بعض الأمثلة كاللقيط والسفيه والمفلس، ثم ذكر مطلبًا في النيابة القضائية ونواب القاضي أي أعوانه ثم ذكر مطلبًا أخيرًا في انتهاء ولاية القاضي.

ويظهر الفرق بين الموضوعين، في أن الباحث تكلم عن الولايات عمومًا الأصلية وغير الأصلية، سواء كانت للقاضي أو غيره، فلم يذكر ولاية القاضي في أبواب الفقه.

إضافة إلى أنه لم يتطرق إلى حكم تصرفات القاضي وأحكامه في بعض الأبواب ومتى تصح ولايته.

كما أنه لم يتطرق إلى التطبيقات القضائية التي سأتطرق لها بعون الله مع دراستها ومناقشتها على ضوء ما سأتوصل إليه.

2- بحث تكميلي بعنوان «النيابة في الطلاق» للباحث حبيب بن فهد البشر، وهي رسالة ماجستير من المعهد العالي للقضاء في قسم الفقه المقارن لعام 1413هـ.

وقد ذكر فيها الباحث ثلاثة فصول وهي:

• نيابة الولي في الطلاق.

• التوكيل في الطلاق.

• التفويض في الطلاق.

ثم ذكر في الفصل الأول شروط الولي وترتيب الأولياء، وحكم نيابتهم، ثم ذكر حكم نيابة القاضي في الطلاق، ثم ذكر ضابطًا في نيابة القاضي في الطلاق.

ويظهر الفرق في أن الباحث قد اختص في باب من أبواب الفقه وهو الطلاق، فلم يتطرق إلى غيره من أبواب نيابة القاضي. ولم يقتصر على النيابة وإنما ذكر التفويض والتوكيل، مما أدى إلى الاختصار في باب النيابة والذي هو موضوع بحثي. كما أنه لم يذكر صور نيابة القاضي في الطلاق بالتفصيل، ولم يذكر تطبيقات قضائية على بحثه.

3- كتاب بعنوان «الولاية في الشريعة الإسلامية» للدكتور نزيه حماد - حفظه الله- وهو في (136) صفحة.

وقد عقد في كتابه أربعة فصول وهي: حقيقة الولاية، ثم فصل في الولايات العامة، ثم فصل في الولايات الخاصة، ثم في الفصل الرابع تكلم فيه عن ولاية الله - سبحانه وتعالى - ففي الفصل الأول ذكر تعريف الولاية والألفاظ ذات الصلة.

وأما في الفصل الثاني فقد تكلم عن تعريف الولاية العامة، وشروطها وواجبات صاحب الولاية، وحقوقه وفي المبحث الخامس ذكر أنواع الولاية وذكر فيه (23) نوعًا وذكر منها ولاية القاضي.

وأما في الفصل الثالث فقد تكلم عن الولايات الخاصة في ثلاثة مباحث وهي: تعريفها ومكانتها، ثم الشروط المشتركة بين أصحاب الولايات الخاصة، ثم عقد مبحثًا في أنواع الولايات الخاصة، وذكر فيه الولاية على المال والولاية على النفس بشكل مختصر.

وتظهر الفروق بين الكتاب وبين خطة البحث فيما يلي:

1- ذَكرتُ في الفصل الثاني من الباب الأول أهمية ولاية القاضي واستمدادها، وما تشمله من أعمال في المملكة العربية السعودية، ولم يذكر ذلك في كتابه.

2- ذكرتُ في الفصل الأول من الباب الثاني حكم تزويج القاضي بسبب فسق الولي ولم يذكر ذلك.

3- عقدتُ فصلًا كاملًا في تصرفات القاضي في كتاب الطلاق وفيه سبعة مباحث ولم يذكرها.

4- تكلم في الولاية على المال باقتضاب وخصوصًا فيما يتعلق بباب الوقف.

5- عقدت فصلًا كاملًا في باب القسمة ولم يذكر الشيخ نزيه حماد منها شيئًا.

6- كما أنه لم يتطرق إلى التطبيقات القضائية التي سأتطرق لها بعون الله مع دراستها ومناقشتها على ضوء ما سأتوصل إليه.

بذلك يتبين ما كان متفقًا عليه بين البحثين وذلك في الفصل الأول والثالث من كتاب الشيخ على اختلاف كما بينت.

4- كتاب بعنوان «الولاية على النفس» من تأليف الأستاذ محمد أبو زهرة.

وكما هو واضح فإن الشيخ كتب هذا الكتاب في الولاية على النفس حيث لم يتطرق إلى الولاية على المال.

وقد بدأ كتابه بتمهيد حول الولاية والحضانة والطلاق.

ثم تكلم عن أسباب الولاية، وزمن الولاية، والأولياء وترتيبهم، وولاية التزويج.

وتتضح الفروق بين بحثي وكتاب الشيخ محمد أبو زهرة فيما يلي:

1) اقتصر في أسباب الولاية على الأسباب الطبيعية وهي الصغر والجنون والأنوثة ولم يذكر الأسباب الأخرى.

2) اقتصر في أسباب الولاية وعمل الولي على التأديب وحفظه وحفظ ماله، وحكم تعزيره دون أن يتكلم عن التزويج.

3) تكلم في زمن الولاية باقتضاب، وأطال في ذكر القوانين العربية.

4) ذكر في ولاية التزويج غيبة الولي، والعضل، ولم يذكر التزويج للصغر والجنون والفسق.

5) تكلمت عن تصرفات القاضي النيابية في باب الطلاق ولم يتطرق لها فضيلته.

6) لم يتطرق إلى الولاية على المال وقد كتبت فيه الباب الثالث.

7) كان كلام الشيخ شاملًا للأولياء سواء كان الولي أبًا أو جدًّا أو وصيًّا، بينما لم أتكلم إلا عن ولاية القاضي، وهو موضوع بحثي.

5- كتاب بعنوان «النيابة في التصرفات القانونية» للدكتور جمال مرسى بدر.

وقد تكلم فيه مؤلفه عن طبيعة النيابة وعناصرها والنظريات لبيان طبيعة النيابة وأحكامها.

ولم يظهر لي وجه تشابه بين البحثين لأنني قصدت ببحثي بيان ما يحق للقاضي من الأحكام والتصرفات بالنيابة، وأما الدكتور جمال فقد تكلم عن النيابة بشكل عام وخصوصًا في التصرفات القانونية، وبحثي في الفقه المقارن وليس في القانون.

إلا أنه يستفاد منه في تحليل المصطلحات والفروق بينها.

6- كتاب بعنوان «السلطة القضائية في النظام الإسلامي» للدكتور هاني محمد المنايلي.

وقد عقد فيه مؤلفه بابين، الأول في السلطة القضائية في الإسلام، وتكلم فيه عن مشروعية القضاء، وتاريخ القضاء في مصر.

وأما الباب الثاني فتكلم فيه عن سمات السلطة القضائية، وذكر الشروط التي يجب توفرها في القاضي في النظامين الإسلامي والوضعي، ثم ذكر سمات القضاء الشرعي وبيان شموخه، وفي آخر الكتاب تكلم عن أدلة الإثبات.

فلم يتبين لي وجه تشابه بين الكتاب وبين بحثي، إذ أنه يتكلم عن السلطة القضائية في الإسلام بينما لم أتطرق إلى ذلك، وإنما كان بحثي في أحكام القاضي وتصرفاته النيابية في أبواب الفقه.

7- كتاب بعنوان «السلطة التقديرية للقاضي في الفقه الإسلامي» للدكتور محمود محمد ناصر بركات، وأصله رسالة دكتوراه في كلية الشريعة بدمشق.

وقد ذكر فيه مؤلفه خمسة فصول:

أما الفصل الأول فقد بين فيه معنى السلطة التقديرية، ومصادرها، ومشروعيتها، وشروطها، وضوابطها.

وأما الفصل الثاني: فكان في السلطة التقديرية في سير الدعوى، وشروطها.

وأما الفصل الثالث: فكان في السلطة التقديرية في الإثبات.

وأما الفصل الرابع: فقد ذكر فيه السلطة التقديرية في الحكم على الدعوى وهو ما يتعلق بعنوان بحثي المقدم، حيث ذكر فيه ستة مباحث:

الأول: في السلطة التقديرية في الحكم على الدعوى المدنية وذكر فيه خمس عشرة مسألة لم أتوافق معه إلا على خمس مسائل وهي (ناقص الأهلية، والمجنون، والوقف، قسمة الدور، المفلس).

وأما المبحث الثاني فقد ذكر فيه السلطة التقديرية في الحكم على الجنايات وذكر فيه سلطة القاضي التقديرية في الحدود والتعازير وكيفية إثباتها وإقامتها.

أما المبحث الثالث فقد ذكر فيه السلطة التقديرية في الحكم على الدعوى في الأحوال الشخصية وذكر فيه تسع مسائل وهي: تقدير ولاية التزويج، ونفقة الزوجة والأقارب، ومهر المثل، والمتعة للمفوضة، وتقدير حياة المفقود، والوصية، والحضانة، والتلوم لاحتمال ظهور وارث.

ولا تشابه في هذا المبحث إلا في مسألة ولاية التزويج.

وفي المبحث الرابع ذكر السلطة التقديرية في اختيار طريقة تنفيذ القصاص في النفس.

وفي المبحث الخامس ذكر الأسباب المشددة والأسباب المخففة للعقوبة.

وفي المبحث السادس ذكر سقوط العقوبة واستبدالها.

وأما الفصل الخامس والأخير: فقد عقده لبيان آثار استخدام النشاط التقديري للقاضي.

وبهذا يتبين وجه الفرق بين البحث والكتاب المذكور فيما يلي:

1- فلم يذكر الباب الأول في بحثي وهو الولاية النيابية والولاية القضائية.

2- كما أنه اختصر في ولاية التزويج ولم يبين متى تنتقل إلى القاضي.

3- لم يذكر المؤلف ما يتعلق بحكم القاضي وتقديره في كتاب الطلاق.

4- لم يذكر شيئًا من التطبيقات القضائية.

منهج البحث وهو كالآتي:

1) تصوير المسألة المراد بحثها تصويرًا دقيقًا قبل بيان حكمها؛ ليتضح المقصود من دراستها.

2) إذا كانت المسألة من مواضع الاتفاق فأذكر حكمها بدليله مع توثيق الاتفاق من مظانه المعتبرة.

3) إذا كانت المسألة من مسائل الخلاف فأتبع الآتي:

أ - تحرير محل الخلاف إذا كانت بعض صور المسألة محل خلاف وبعضها محل اتفاق.

ب - ذكر الأقوال في المسألة، وبيان من قال بها من أهل العلم، ويكون عرض الخلاف حسب الاتجاهات الفقهية.

ج - الاقتصار على المذاهب الفقهية المعتبرة، مع العناية بذكر ما تيسر الوقوف عليه من أقوال السلف الصالح، وإذا لم أقف على المسألة في مذهب ما فأسلك فيها مسلك التخريج.

د - توثيق الأقوال من مصادرها الأصلية.

هـ- استقصاء أدلة الأقوال مع بيان وجه الدلالة، وذكر ما يرد عليها من مناقشات، و ما يجاب به عنها إن كانت هناك إجابات.

و - الترجيح مع بيان سببه، وذكر ثمرة الخلاف إن وجدت.

4) الاعتماد على أمهات المصادر والمراجع الأصلية في التحرير والتوثيق والجمع والتخريج قدر الإمكان.

5) التركيز على موضوع البحث وتجنب الاستطراد.

6) العناية بضرب الأمثلة، خاصة الواقعية.

7) تجنب ذكر الأقوال الشاذة.

8) العناية بدراسة ما جدّ من القضايا مما له صلة واضحة بالبحث.

9) ترقيم الآيات وبيان سورها مضبوطة بالشكل.

10) تخريج الأحاديث من مصادرها الأصلية وإثبات الكتاب والباب والجزء والصفحة، وبيان ما ذكره أهل الشأن في درجتها - إن لم تكن في الصحيحين أو أحدهما - فإن كانت كذلك فأكتفي حينئذ بتخريجها منهما.

11) تخريج الآثار من مصادرها الأصلية، والحكم عليها.

12) التعريف بالمصطلحات من كتب الفن الذي يتبعه المصطلح، أو من كتب المصطلحات المعتمدة.

13) توثيق المعاني من معاجم اللغة المعتمدة وتكون الإحالة عليها بالمادة والجزء والصفحة.

14) العناية بقواعد اللغة العربية والإملاء وعلامات الترقيم، ومنها علامات التنصيص للآيات الكريمة وللأحاديث الشريفة وللآثار ولأقوال العلماء وأميز العلامات أو الأقواس ليكون لكل منها علامته الخاصة.

15) تكون الخاتمة متضمنة أهم النتائج والتوصيات.

16) ترجمة الأعلام غير المشهورين بإيجاز بذكر الاسم والنسب وتاريخ الوفاة والمذهب العقدي والفقهي والعلم الذي اشتهر به، وأهم مؤلفاته ومصادر ترجمته.

17) إذا ورد في البحث ذكر أماكن أو قبائل أو فرق أو أشعار أو غير ذلك أعرف بها مع وضع فهارس لها خاصة إن كان لها من العدد ما يستدعي ذلك.

مراجع البحث:

أرتبها على حسب الترتيب الهجائي وعلى النحو الآتي:

أ‌- عنوان الكتاب.

ب‌- اسم المؤلف والمحقق إن وجد.

ت‌- الدار أو الناشر.

ج - سنة الطبع ورقم الطبعة.

18) أتبع البحث بالفهارس الفنية المتعارف عليها، وهي:

فهرس الآيات القرآنية.

فهرس الأحاديث والآثار.

فهرس الأعلام والفرق.

فهرس المراجع والمصادر.

فهرس الموضوعات.

خطة البحث: وتشتمل على مقدمة، وتمهيد، وثلاثة أبواب، وخاتمة.

وقد كانت خطة هذا البحث على النحو التالي:

المقدمة: وفيها:

• أهمية اختيار الموضوع

• أسباب اختيار الموضوع

• الدراسات السابقة

• منهج البحث

• خطة البحث

التمهيد: وفيه التعريف بمصطلحات البحث.

وذلك في ستة مباحث:

• المبحث الأول: تعريف الحكم لغة واصطلاحًا

• المبحث الثاني: تعريف التصرف لغة واصطلاحًا، والفرق بين التصرف والحكم

• المبحث الثالث: تعريف القضاء لغة واصطلاحًا

• المبحث الرابع: تعريف النيابة لغة واصطلاحًا

• المبحث الخامس: أنواع النيابة: نيابة اتفاقية، نيابة شرعية

• المبحث السادس: تعريف الولاية لغة واصطلاحًا والفرق بين الولاية والنيابة

الباب الأول: الولاية النيابية والولاية القضائية

ويشتمل على فصلين:

الفصل الأول: مشروعية الولاية، وأقسامها، وشروطها، وأسبابها.

وفيه ستة مباحث:

المبحث الأول: مشروعية الولاية والحكمة منها.

المبحث الثاني: أقسام الولاية وأنواعها.

المبحث الثالث: الشروط في الولي.

المبحث الرابع: أسباب الولاية الطبيعية والطارئة وأثرها على المولى عليه

وفيه ثلاثة مطالب:

المطلب الأول: أسباب الولاية الطبيعية: الصغر، الجنون، الأنوثة.

المطلب الثاني: أسباب الولاية الطارئة: السفه، والفلس، الغيبة، الرق.

المطلب الثالث: أسباب الولاية الأخرى: الوقف، الوصية.

المبحث الخامس: تصرفات الأولياء وكيفية ترتيبهم عند الفقهاء.

المبحث السادس: الولايات النيابية: تعريفها واستمدادها.

الفصل الثاني: في بيان ولاية القاضي.

وفيه ثلاثة مباحث:

المبحث الأول: أهمية ولاية القاضي في حفظ الأموال والحقوق.

المبحث الثاني: استمداد ولاية القاضي وما تشمله من أعمال عند الفقهاء.

المبحث الثالث: ولاية القضاء في المملكة العربية السعودية وما تشمله من أعمال نيابية وولائية.

الباب الثاني: تصرفات القاضي النيابية على النفس

ويشتمل على فصلين:

الفصل الأول: تصرفات القاضي النيابية في كتاب النكاح

وفيه تمهيد وأربعة مباحث:

تمهيد: في بيان المراد بولاية ونيابة القاضي في النكاح وأنواع الولاية.

المبحث الأول: تزويج القاضي للمرأة إذا ثبت عضل الولي لها.

وفيه مطلبان:

المطلب الأول: تعريف العضل لغة واصطلاحًا وحكمه.

المطلب الثاني: أثر العضل في ولاية النكاح، ومتى تنتقل الولاية إلى القاضي.

المبحث الثاني: تزويج القاضي للمرأة بسبب غيبة الولي.

وفيه مطلبان:

المطلب الأول: تعريف الغيبة وأقسامها.

المطلب الثاني: متى تنتقل ولاية النكاح للقاضي بسبب غيبة الولي، وتحديد المدة.

المبحث الثالث: تزويج القاضي للصغير العاقل، والمجنون المطبق إذا احتاجا للنكاح مع عدم الأب والوصي.

وفيه مطلبان:

المطلب الأول: بيان المراد بالصغير العاقل، والمجنون المطبق.

المطلب الثاني: متى يزوج القاضي الصغير العاقل والمجنون بدون إذنهما.

المبحث الرابع: تزويج القاضي للمرأة بسبب فسق الولي.

وفيه مطلبان:

المطلب الأول: تعريف الفسق وضابطه.

المطلب الثاني: خلاف العلماء في انتقال الولاية بسبب الفسق.

الفصل الثاني: تصرفات القاضي النيابية في كتاب الطلاق:

وفيه سبعة مباحث:

المبحث الأول: تطليق القاضي على المولي إذا أبى الفيئة نيابة.

المبحث الثاني: تطليق القاضي وفسخه للنكاح إذا كان الفسخ مختلفا فيه كالعنة أو لغياب الزوج نيابة.

المبحث الثالث: تفريق القاضي بين الزوجين بسبب الإعسار.

وفيه مطلبان:

المطلب الأول: تفريق القاضي بين الزوجين بسبب الإعسار بالصداق.

المطلب الثاني: تفريق القاضي بين الزوجين بسبب الإعسار بالنفقة.

المبحث الرابع: تفريق القاضي بين المتلاعنين نيابة إذا أبى الزوج الطلاق.

المبحث الخامس: تطليق القاضي على المظاهر إذا أبى الرجوع والكفارة أو الطلاق.

المبحث السادس: تفريق القاضي بين الزوجين لعدم الكفاءة.

وفيه مطلبان:

المطلب الأول: تعريف الكفاءة، وحكم اشتراطها.

المطلب الثاني: حكم تفريق القاضي بين الزوجين لعدم الكفاءة.

المبحث السابع: فسخ نكاح البنت البالغة إذا زوجها أبوها بغير إذنها وطلبت الفسخ.

الباب الثالث: تصرفات القاضي النيابية على المال:

وفيه أربعة فصول:

الفصل الأول: التصرف في مال المحجور عليهم لفلس أو سفه أو جنون أو صغر ونحوه.

وفيه مبحثان:

المبحث الأول: التعريف بالحجر والفلس والسفه والجنون.

المبحث الثاني: حكم تصرف القاضي في أموالهم وأمد الحجر.

وفيه مطلبان:

المطلب الأول: حكم تصرف القاضي في حفظ أموالهم والمطالبة به.

المطلب الثاني: حكم تصرف القاضي في تنمية أموالهم والاتجار بها.

الفصل الثاني: التصرف في مال اليتيم.

وفيه مبحثان:

المبحث الأول: حكم تصرف القاضي في مال اليتيم في جانب الحفظ والمطالبة بها

المبحث الثاني: حكم تصرف القاضي في مال اليتيم من جانب الاستثمار والتجارة بها

الفصل الثالث: تصرف القاضي في الأوقاف نيابة

وفيه تمهيد ومبحثان:

تمهيد: ولاية القاضي العامة على الأوقاف في الفقه، والمعمول به في المملكة العربية السعودية

المبحث الأول: تصرف القاضي في الأوقاف المعطلة نيابة عن ناظرها.

المبحث الثاني: تصرف القاضي بالوقف مع وجود الناظر إن تبين خيانته أو فعل مالا يسوغ.

الفصل الرابع: تصرف القاضي في باب القسمة نيابة

وفيه مبحثان:

المبحث الأول: حكم القاضي بالقسمة إجبارا إذا دعا الشريك شريكه للبيع أو للإجارة مما لا يمكن قسمته نيابة عن الشريك.

المبحث الثاني: حكم القاضي بالقسمة إجبارًا إذا كان ولي العقار غائبًا

• التطبيقات القضائية ومناقشتها

• الخاتمة: وتشتمل على أهم النتائج والتوصيات.

• الفهارس ويشمل الفهارس التالية:

فهرس الآيات القرآنية.

فهرس الأحاديث والآثار.

فهرس الأعلام والفرق.

فهرس المراجع والمصادر.

فهرس الموضوعات.

ولا يسعني في ختام هذه المقدمة إلا أن أشكر الله - جل وعلا - على ما منّ به عليّ من إتمام هذا البحث، والإفادة من مصادره ومراجعه، فقد أثْرَتْ حصيلتي الشرعية بعلم أحسب أنه نافعٌ مبارك، فلله تعالى جزيل الحمد والثناء على نعمائه الظاهرة والباطنة.

كما لا يفوتني أن أزجي الشكر لأهله، مبتدئا بالمشرف على هذا البحث فضيلة الشيخ الدكتور عبد الرحمن بن سلامة المزيني الأستاذ المشارك في قسم الفقه المقارن، وعميد المعهد العالي للقضاء، الذي أفادني بملحوظاته القيّمة وتوجيهاته السديدة، ويسر وسائل الاتصال به، على كثرة مشاغله، وكان مثالا للخلق النبيل والتعاون البنّاء

فجزاه الله عني خيرًا، وبارك له في وقته وعلمه.

كما أشكر الدكتور يوسف القاسم، المناقش لهذا البحث على ما بذل من جهد لتقويم هذا البحث، والذي أفادني بملحوظاته وتقويمه فجزاه الله عني خير الجزاء.

ولا يفوتني - أيضًا - أن أشكر جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية ممثلة في المعهد العالي للقضاء على ما تبذله من خدمة في نشر العلم والرقي به و إتاحة الفرصة لي للبحث في هذا الموضوع.

كما لا أنسى من لهما الفضل علي صغيرًا وكبيرًا، وهما والداي اللذان ربياني على حب العلم وأهله، وشجعاني على سلوك هذا الطريق، وأخص بالشكر والدي الدكتور محمد بن عبد الله الفالح على ما أبدى من حرص واهتمام وتقويم لهذا البحث فجزاهما الله خير الجزاء وحفظهما، وأطال أعمارهما على طاعته.

ولا يفوتني أيضًا أن أشكر من أعانتني على دراستي في الماجستير، وعلى إتمام هذا البحث زوجتي المباركة، لا حرمها الله الأجر ويسر لها أمر دينها ودنياها.

وختامًا فإن هذا البحث جهد بشري يعتريه ما يعتري أعمال البشر من النقص والتقصير لا سيما مع تعدد مواضيع البحث، وقلة البضاعة من العلم، وضيق الوقت لكتابته.

أسأل الله الكريم، أن يبارك في الأعمال، وأن يصلح النوايا، وأن يجعل ما كتبت خالصًا لوجهه الكريم وأن يجعله حجة لي، والحمد لله أولًا وأخرًا، وصلى الله على نبينا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين.

الخاتمة:

بعد الانتهاء - بحمد الله - من فصول هذا البحث أذكر - بإيجاز - أهم النتائج التي تم التوصل إليها، وهي على النحو التالي:

1) عرفت الحكم بأنه فصل الخصومة بقول أو فعل يصدر عن القاضي ومن في حكمه بطريق الإلزام.

2) وعرفه القانونيون بأنه: القرار الصادر من محكمة مشكلة تشكيلًا صحيحًا في خصومة رفعت إليها وفق قواعد المرافعات، سواء أكان صادرًا في موضوع الخصومة أو في شق منه أو في مسألة متفرعة عنه.

3) عرفنا أن الفرق بين التصرف والحكم، أن الحكم لا يجوز نقضه ويجب تنفيذها بخلاف التصرفات، كما أن الحكم يشترط فيه سبق الدعوى والخصومة بخلاف التصرفات.

4) كما ذكرت تعريفات القضاء لدى الفقهاء وهي متقاربة في المعنى ومنها تبيين الحكم الشرعي والإلزام به وفض الخصومات.

5) كما ذكرت تعريف النيابة وهي قيام الإنسان عن غيره بفعل أمر.

6) وذكرت أقسام النيابة وأنها تنقسم إلى:نيابة اتفاقية، وشرعية، وأن النيابة الشرعية تنقسم إلى ولاية على النفس، وولاية على المال.

7) ثم ذكرت تعريف الولاية وهو: هي سلطة شرعية يتمكن بها صاحبها من إنشاء العقود والتصرفات وتنفيذها. أي ترتيب الآثار الشرعية عليها، وأن الأصل هو التعريف اللغوي.

8) أن الولاية مشروعة بنوعيها، الولاية العامة والخاصة والدليل على ذلك من الكتاب والسنة.

9) أن الشروط العامة في الولي ستة، وقد تزيد في بعض الأبواب وهي: الإسلام، والبلوغ، والعقل، والحرية، والذكورة، والقدرة.

10) أن أسباب الولاية متعددة، وهي:

أ- أسباب طبيعية وهي: الصغر، والجنون، والأنوثة.

ب- أسباب طارئة وهي: السفه، والفلس، والغيبة،والرق.

ث- وأسباب أخرى وهي: الوقف والوصية.

11) أن القضاء ركن من أركان الدولة، وجزء هام من مقومات المجتمع، وتقع عليه مسؤولية حماية الأنفس والأموال والحقوق، ورد الحقوق إلى أصحابها أو تعويضهم عنها ماديًا أو معنويًا.

12) أن القاضي يستمد ولايته من السلطان أو الحاكم، إذ أن الأصل أن أعمال القاضي من واجبات الحاكم فقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقضي بين الناس بنفسه ويشرف على تنفيذ الأحكام.

13) عمل القاضي منضوي تحت نوعين من العمل وهما:

أ- العمل القضائي: ويتمثل في قطع المنازعات وفصل الخصومات، ولابد لهذا النوع من وجود خصمين مدعي ومدعى عليه.

ب- العمل الولائي: وهو ما يباشره القاضي بنفسه بما له من الولاية العامة، كتزويج من لا ولي لها، وإقامة نظار الوقف، وغير ذلك مما لا يحتاج لوجود خصمين وهو ما يسمى (بالقضايا الإنهائية).

14) أن ولاية النكاح تنقسم إلى ولاية إجبار، وولاية اختيار ومشاركة.

15) أن العضل إما أن يكون من الزوج بأن يضار زوجته لتفتدي نفسها منه، وإما أن يكون من الولي وهو امتناع الولي من تزويج موليته من الكفء إذا خطبها أو طلبت المرأة التزويج وهو المقصود بالبحث.

16) إذا تحقق العضل من الولي لدى القاضي فإنه ينهاه ويأمره بالتزويج، فإن امتنع بدون سبب فإنه يكون عاضلًا، وتكون الولاية للقاضي عند الجمهور، وقيل للأبعد.

17) أنه إذا غاب الولي الغيبة المعتبرة وهي: ما لا تقطع إلا بكلفة و مشقة فإن الولاية تنتقل إلى الولي الأبعد عند الحنفية والحنابلة، وتنتقل إلى السلطان عند الشافعية ورواية للحنابلة، وذهب المالكية إلى التفريق بين الولي المجبر وغيره، والراجح الأول.

18) أن الفقهاء اتفقوا على صحة تزويج الأب للصغير، واختلفوا في تزويج القاضي على أربعة أقوال والصحيح صحة تزويجه.

19) اختلف الفقهاء في حكم تزويج القاضي للمجنون والراجح أن الصغير لا يزوج لعدم حاجته إلى النكاح وأما البالغ فإن كان جنونه متقطعًا فلا يزوج حتى يفيق ويأذن بنفسه وإن كان جنونه مطبقًا فلا يزوج إلا إذا ثبت أن ذلك من مصالحه وكانت هناك حاجة.

20) أن الفسق هو فعل كبيرة من الكبائر أو الإصرار على صغيرة من صغائر الذنوب، وأن الراجح هو صحة ولاية الفاسق وأن الولاية لا تنتقل بسبب الفسق.

21) أن الإيلاء عند الحنابلة: حلف زوج يمكنه الجماع، بالله تعالى، أو وصفة من صفاته على ترك وطء امرأته الممكن جماعها، في قبل أبدًا أو يطلق أو أكثر من أربعة أشهر أو ينويها، ولا يكون بالتعليق خلافًا للجمهور.

22) يضرب له أربعة أشهر من حين حلف و لا يطالب بالفيئة إلا بعد مضي أربعة شهور، فإن لم تعفه زوجته ورفعت أمره إلى الحاكم فإنه يوقفه و يأمره بالفيئة فإن أبى، طلق عليه القاضي على الراجح.

23) أن التفريق بسبب عنة الزوج لا تكون إلا بحكم القاضي لاختلاف الزوجين في ثبوت العنة.

24) أن التفريق بسبب الغيبة إما أن تكون غيبة قصيرة فلا يجوز فسخ النكاح باتفاق الفقهاء، وإما أن تكون غيبة بعيدة والراجح جواز التفريق بينهما بعد ضرب المدة المناسبة لذلك ويرجع تقديرها إلى القاضي لاختلاف الأحوال والأزمان فما يكون مناسبًا في حال لا يناسب في حال آخر.

25) إذا أعسر الزوج بمهر زوجته فالراجح أنه لا يحق للزوجة طلب الفسخ لا قبل الدخول ولا بعده ولكن لها المطالبة وأن تمنع من تسليم نفسها حتى يسلم الصداق، وعلى القول بجواز الفسخ لا يجوز الفسخ إلا بحكم القاضي لأنه فسخ مجتهد فيه وتختلف فيه الأنظار كالفسخ بالعيب.

26) إذا أعسر الزوج بنفقة زوجته ورضيت بالمقام معه فلها أن تبقى معه، واختلفوا فيما لو أعسر الزوج ولم ترض زوجته بالبقاء معه والراجح أنه لا حق للمرأة في طلب الفسخ بإعسار زوجها بل تطالبه أمام القاضي بالنفقة فيفرضها لها.

27) أن اللعان هو: شهادات مؤكدات بأيمان من الجانبين، مقرونة باللعن والغضب قائمة مقام حد قذف أو تغرير في جانبه و حد زنى في جانبها، وأن الفرقة تكون بين الزوجين بعد إتمام اللعان و أنها لا تتوقف على حكم الحاكم.

28) أن الظهار عند الحنابلة بأن يشبه امرأته أو عضوًا منها، بظهر من تحرم عليه على التأبيد أو بها أو بعضو منها.

29) إذا كان المظاهر قادرًا على الكفارة و امتنع عن التكفير فللزوجة طلب الطلاق فإن طلبت الطلاق من القاضي لا يطلقها إلا إذا أمضت أربعة أشهر كما في الإيلاء فإن مضت أربعة أشهر أمر القاضي الزوج بالطلاق أو التكفير فإن امتنع طلق القاضي وكان الطلاق رجعيًا.

30) أن الكفاءة شرط للزوم النكاح لا لصحته أي أنه حق للآدمي عند جمهور العلماء، وأن الكفاءة معتبرة في الجملة وقت العقد فهي حق للمرأة والأولياء.

31) أن الحجر على القاصر في أموره المالية هو: منع الإنسان من التصرف في ماله وأن للقاضي الولاية على أموال المحجور عليهم باتفاق الفقهاء وإن اختلفوا في ترتيب ولايته.

32) أن ولي المحجور عليه يتصرف بماله على وجه الحظ له ولا يتصرف فيه بما يتلفه أو ينقصه فلا يملك الولي شيئًا من التبرعات من مال المحجور عليه لأن فيه ضرر محض.

33) كما يجوز له بيع عقار القاصر إذا اقتضت المصلحة ذلك إذا وجد داع لذلك أو ظهور غبطة متحققة في هذا البيع، كحاجة القاصر للنفقة أو الكسوة أو قضاء الدين، أو ما لابد له منه مما لا يندفع إلا ببيع هذا العقار كالخوف عليه من ظالم يأخذه غصبا، أو الخوف عليه من الغرق أو الخراب.

34) ذهب جمهور الفقهاء إلى أن للولي أن يتجر بمال القاصر وينميه ويستثمره له، وقيل بل هو واجب؛ لأن ذلك أصلح له ولقول عمر رضي الله عنه: (اتجروا في أموال اليتامى لئلا تأكلها الصدقة).

35) اتفق الفقهاء رحمهم الله تعالى على أن للحاكم أحقية الولاية الأصلية على الأوقاف.

36) أن الوزارة المعنية بشأن الأوقاف في المملكة.

هي (وزارة الشؤون الإسلامية والأوقاف والدعوة والإرشاد) حاليًا لها الحق - حسب النظام الموضوع للأوقاف - في الولاية على الأوقاف العامة التي ليس لها ناظر خاص، فهي تقوم مقام القاضي في مباشرة الولاية بدل أن ينشغل بذلك أو يقوم بالإنابة عنه.

وأما تسجيل الأوقاف ونقلها واستبدالها، ونصب النظار إذا كان الوقف خاصًا فهو من اختصاص المحاكم.

37) اتفق الفقهاء رحمهم الله تعالى على أنه متى وجد للوقف ناظر خاص فليس للناظر العام وهو الحاكم حق التصرف في الوقف حتى ولو كان الناظر الخاص معينًا من قبل الحاكم، لأن الولاية الخاصة أقوى من الولاية العامة.

38) أنه متى ما فعل الناظر الخاص ما لا يسوغ مما يضر بالوقف فإن للحاكم منعه من ذلك، وتقييد عمله.

39) أن القسمة تمييز بعض الأنصباء عن بعض وإفرازها عنها، وقسمها الفقهاء إلى قسمة أعيان، ومهايأة، وقسمة أجبار، وقسمة رضا.

40) أن قسمة الإجبار تجري فيما كان من جنس واحد ومتماثل، ولم يكن فيها رد أو تقويم.

41) ذهب جمهور الفقهاء من المالكية والشافعية والحنابلة والصاحبين في رواية إلى جواز بيع مال الغائب وقسمته، لأنه إذا جاز قسمته إجبارًا مع وجوده فمع غيابه أولى خلافا لأبي حنيفة.

وختامًا: فإني أسأل الله الكريم أن يجعل ما كتبته خالصًا لوجهه الكريم وأن ينفع به من قرأه ومن كتبه والله أعلم وصلى الله على نبينا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين

فهرس الموضوعات