خيار العيب

خيار العيب

المرتع المشبع في مواضع من الروض المربع

قوله: (الخامس من أقسام الخيار: خيار العيب، وهو ما ينقص قيمة المبيع عادة، فما عدَّه التُّجَّار في عُرفهم منقصاً أُنيط الحكمُ به، وما لا فلا، والعيب كمرضه...) إلى آخره[1].

قال في «المقنع»: «الخامس: خيار العيب: وهو النقص كالمرض وذهاب جارحة أو سن أو زيادتها ونحو ذلك، وعيوب الرقيق من فعله كالزنى والسرقة والإباق والبول في الفراش إذا كان من مميز»[2].

قال في «الحاشية»: «قوله: (إذا كان من مميز)، نص عليه، وجزم به في «المحرَّر» و«التلخيص» و «الرعاية الصغرى» و «الوجيز» وغيرهم وهو أحد الوجهين.

والثاني: يشترط أن يكون ذلك من ابن عشر فصاعداً، وهو المذهب[3]، نص عليه، وجزم به في «المغني» و «الشرح»، وقدَّمه في «الفروع»، وظاهره: سواء تكرر منه أو لا، وصرَّح جماعة: لا يكون عيباً إلا إذا تكرر»[4].

وقال في «تصحيح الفروع»: «قوله: (وفي الثيوبة ومعرفة الغناء والكفر) وجهان ذكر مسألتين:

المسألة الأولى: هل الثيوبة عيب أم لا؟ أطلق الخلاف:

أحدهما: ليس بعيب، وهو الصحيح، وعليه أكثر الأصحاب منهم القاضي وغيره، وجزم به في «الكافي» وغيره، وقدَّمه في «المغني» و «الشرح» و «الحاوي الكبير» وغيرهم.

والوجه الثاني [369أ]: هو عيب، قال ابن عقيل: إن ظهرت ثيباً مع إطلاق العقد فهو عيب، وهذا ضعيف.

والمسألة الثانية: هل معرفة الغناء وظهور الرقيق كافراً عيب أم لا؟ أطلق الخلاف:

أحدهما: ليس بعيب، وهو الصحيح على ما اصطلحناه، جزم به في «الكافي» و «المغني» و «الشرح» و «الرعاية» وغيرهم.

والوجه الثاني: هو عيب، وهو الصواب، قال ابن عقيل: الغناء في الأَمَةِ عيبٌ، وكذا الكُفر»[5].

وقال في «الإفصاح»: «واتَّفقوا على أن للمشتري الردَّ بالعيب الذي [لم] يعلم به حال العقد، ما لم يحدث عنده عيب آخر، وأن له إمساكه إن شاء بعد عثوره عليه[6].

ثم اختلفوا فيه إذا أراد الإمساك هل له المطالبة في الأَرْش؟

فقال أبو حنيفة[7] ومالك[8] والشافعي[9]: متى أراد الإمساك لم يكن له المطالبة بالأَرْش.

وقال أحمد[10]: له ذلك مع الإمساك.

واختلفوا: هل له الرد بالعيب على التراخي؟

فقال أبو حنيفة[11] وأحمد[12]: هو على التراخي.

وقال مالك[13] والشافعي[14]: هو على الفور»[15].

وقال ابن رشد: «والأصل في وجوب الرد بالعيب قوله تعالى: ﴿ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ ﴾ [النساء: 29] وحديث المُصَرَّاة المشهور[16].

ولما كان القائم بالعيب لا يخلو أن يقوم في عقد يوجب الرد، أو يقوم في عقد لا يوجب ذلك، ثم إذا قام في عقد يوجب الرد فلا يخلو أيضاً أن يقوم بعيب يوجب حكماً أوْ لا يوجبه، ثم إن قام بعيب يُوجب حكماً فلا يخلو المبيع أيضاًَ أن يكون قد حدث فيه تغير بعد البيع، أوْ لا يكون، فإن كان لم يحدث فما حكمه؟ وإن كان حدث فيه فكم أصناف التغييرات، وما حكمها؟ كانت الفصول المحيطة بأصول هذا الباب خمسة:

الفصل الأول: في معرفة العقود التي يجب فيها بوجود العيب حكم مِن التي لا يجب ذلك فيها.

الثاني: في معرفة العيوب التي توجب الحكم وما شرطها الموجب للحكم فيها.

الثالث: في معرفة حكم العيب الموجب إذا كان المبيع لم يتغير.

الرابع: معرفة أصناف التغيرات الحادثة عند المشتري وحكمها.

الخامس: في القضاء في هذا الحكم عند اختلاف المتبايعين وإن كان أليق بكتاب الأقضية.

الفصل الأول: أما العقود التي يجب فيها بالعيب حكم بلا خلاف: فهي العقود التي المقصود منها المعاوضة، كما أن العقود التي ليس المقصود منها المعاوضة، لا خلاف أيضاً في أنه لا تأثير للعيب فيها كالهبات لغير الثواب والصدقة.

وأما ما بين [369ب] هذين الصنفين من العقود - أعني: ما جمع قصد المكارمة والمعاوضة مثل هبة الثواب - فالأظهر في المذهب[17] أنه لا حكم فيها بوجود العيب، وقد قيل: يحكم به إذا كان العيب مفسداً.

الفصل الثاني: وفي هذا الفصل نظران:

أحدهما في العيوب التي توجب الحكم.

والنظر الثاني في الشرط الموجب له.

النظر الأول: فأما العيوب التي تُوجب الحكم فمنها: عيوب في النفس، ومنها: عيوب في البدن، وهذه منهما ما هي عيوب بأن تشترط أضدادها في المبيع،،هي التي تسمى عيوباً من قِبَل الشرط، ومنها: ما هي عيوب تُوجب الحكم وإن لم يشترط وجود أضدادها في المبيع، وهذه هي التي فقدها نقص في أصل الخلقة.

وأما العيوب الأخر: فهي التي أضدادها كمالات وليس فقدها نقصاً، مثل الصنائع، وأكثر ما يوجد هذا الصنف في أحوال النفس، وقد يوجد في أحوال الجسم، والعيوب الجسمانية منها: ما هي في أجسام ذوات الأنفس.

ومنها: ما هي في غير ذوات الأنفس، والعيوب التي لها تأثير في العقد: هي عند الجميع ما نقص عن الخلقة الطبيعية، أو عن الخلق الشرعي نقصاناً له تأثير في ثمن المبيع، وذلك يختلف بحسب اختلاف الأزمان والعوائد والأشخاص، فربما كان النقص في الخلقة فضيلة في الشرع كالخِفاض في الإِماء والخِتان في العبيد، ولتقارب هذه المعاني في شيء مما يتعامل الناس به وقع الخلاف بين الفقهاء في ذلك، ونحن نذكر من هذه المسائل ما اشتهر الخلاف فهي بين الفقهاء؛ ليكون ما يحصل من ذلك في نفس الفقيه يعود كالقانون والدستور الذي يعمل عليه فيما لم يجد فيه نصّاً عمَّن تقدَّمه، أو فيما لم يقف على نصٍّ فيه لغيره.

فمن ذلك، وجود الزنى في العبيد، اختلف العلماء فيه:

فقال مالك[18] والشافعي[19]: هو عيب.

وقال أبو حنيفة[20]: ليس بعيب، وهو نقص في الخلق الشرعي الذي هو العفة.

والزواج عند مالك[21]: عيب، وهو من العيوب العائقة عن الاستعمال.

وكذلك الدَّين، وذلك أن العيب بالجملة هو: ما عاق فعل النفس، أو فعل الجسم، وهذا العائق [370أ] قد يكون في الشيء وقد يكون من خارج.

وقال الشافعي[22]: ليس الدَّين ولا الزواج بعيب فيما أحسب.

والحمل في الرائعة عيب عند مالك[23].

وفي كونه عيباً في الوَخْش[24] خلاف في المذهب.

والتَّصْرِية عند مالك[25] والشافعي[26] عيب...

إلى أن قال: لا خلاف عندهم[27] في العَوَر والعَمَى وقطع اليد والرِّجل أنها عيوب مؤثِّرة، وكذلك المرض في أي عضو كان أو كان في جملة البدن، والشيب في المذهب[28] عيب في الرائعة، وقيل: لا بأس باليسير منه فيها وكذلك الاستحاضة عيب في الرقيق والوَخْش، وكذلك ارتفاع الحيض عيب في المشهور من المذهب[29]، والزَّعَرُ[30] عيب، وأمراض الحواس والأعضاء كلها عيب باتفاق[31].

وبالجملة: فأصل المذهب: أن كل ما أثر في القيمة - أعني: نقص - منها فهو عيب.

والبول في الفراش عيب، وبه قال الشافعي[32].

وقال أبو حنيفة[33]: ترد الجارية به، ولا يُرد العبدُ به.

والتأنيث في الذَّكر، والتذكير في الأنثى عيب، هذا كله في المذهب[34] إلا ما ذكرنا فيه الاختلاف.

النظر الثاني: وأما شرط العيب الموجب للحكم به: فهو أن يكون حادثاً قبل أمد التبايع باتفاق[35]، أو في العُهْدَة عند من يقول بها، فيجب هاهنا أن نذكر اختلاف الفقهاء في العُهْدَة فنقول: انفرد مالك[36] بالقول بالعُهْدَة دون سائر فقهاء الأمصار، وسلفه في ذلك أهل المدينة: الفقهاء السبعة وغيرهم.

ومعنى العُهْدَة: أن كل عيب حدث فيها عند المشتري فهو من البائع، وهي عند القائلين بها عهدتان:

عُهدة الثلاثة الأيام، وذلك من جميع العيوب الحادثة فيها عند المشتري.

وعُهدة السَّنة، وهي من العيوب الثلاثة: الجذام، والبرص، والجنون، فما حَدَثَ في السَّنة من هذه الثلاث بالمبيع فهو من البائع، وما حَدَث من غيرها من العيوب كان من ضمان المشتري على الأصل.

وعُهْدَة الثلاث عند المالكية[37] بالجملة بمنزلة أيام الخيار، وأيام الاستبراء والنفقة فيها، والضمان من البائع.

وأما عُهدة السَّنَة فالنفقة فيها والضمان من المشتري إلا من الأدواء الثلاثة، وهذه العُهْدَة عند مالك[38] في الرقيق، وهي أيضاً واقعة في أصناف البيوع في كل ما القصد منه المماكَسة والمُحاكَرة وكان بيعاً لا في الذمة، هذا ما لا خلاف فيه في المذهب.

واختلفوا في غير ذلك، وعُهْدة السَّنَة تُحسب عنده بعد عُهدة الثلاث في الأَشْهَر من المذهب[39]، وزمان المواضعة يتداخل مع عُهدة الثلاث إن كان زمان المواضعة أطول من عُهدة الثلاث، وعُهدة السَّنة لا تتداخل مع عُهدة الاستبراء، هذا هو الظاهر من المذهب[40] وفيه اختلاف.

وقال الفقهاء السبعة: لا يتداخل منها[41] عُهدة مع ثانية، فعُهدة الاستبراء أولاً، ثم عُهدة الثلاث ثم عُهدة السَّنة.

واختلف أيضاً عن مالك هل تلزم العُهْدَة في كل البلاد من غير أن يحمل أهلها عليها؟

قروي عنه الوجهان[42]، فإذا قيل: لا يلزم أهل هذه البلد إلا أن يكونوا قد حُمِلوا على ذلك، فهل يجب أن يحُمل عليها أهل كل بلد أم لا؟

فيه قولان في المذهب[43]، ولا يلزم النقد في عهدة الثلاث وإن اشترط، ويلزم في عُهدة السَّنَة.

والعِلَّة في ذلك: أنه لم يكمل تسليم البيع فيها للبائع قياساً على بيع الخيار؛ لتردد النقد فيها بين السلف والبيع، فهذه كلها مشهورات أحكام العُهْدَة في مذهب مالك[44]، وهي كلها فروع مبنية على صحة العُهدَة، فلنرجع إلى تقرير حجج المثبتين لها والمبطلين.

أما عمدة مالك رحمه الله في العُهْدَة وحجته التي عوَّل عليها: فهي عمل أهل المدينة.

وأما أصحابه المتأخِّرون فإنهم احتجوا بما رواه الحسن، عن عُقبة بن عامر، عن النبي قال صلى الله عليه وسلم: (عُهْدَة الرقيق ثلاثة أيام)[45]، وروى أيضاً: (لا عُهدة بعد أربع)[46]، وروى هذا الحديث أيضاً الحسن، عن سَمُرَة بن جُندب الفزاري رضي الله عنه[47]، وكلا الحديثين عند أهل العلم معلول، فإنهم اختلفوا في سماع الحسن عن سمرة، وإن كان الترمذي قد صحَّحه.

وأما فقهاء الأمصار فلم يصح عندهم في العُهْدَة أثر، ورأوا أنها لو صحَّت مَخالِفة للأصول، وذلك أن المسلمين مُجمعون على أن كل مصيبة تنزل بالمبيع بعد قبضه فهي من المشتري، فالتخصيص لمثل هذا الأصل المتقرر إنما يكون بسماع ثابت؛ ولهذا ضُعِّف عند مالك[48] في إحدى الروايتين عنه أن يُقضى بها في كل بلد إلا أن يكون ذلك عُرفاً في البلد أو يُشترط وبخاصة عُهْدَة السَّنة، فإنه لم يأتِ في ذلك أثرٌ، وروى الشافعي عن ابن جريج قال: سألت ابنَ شهاب عن عُهْدَة السَّنَة والثلاث فقال: ما علمت فيها أمراً سالفاً[49]»[50].

وقال في «الشرح الكبير»: «فصل: وإذا تعيب المبيع عند البائع بعد العقد وكان المبيع من ضمانه فهو كالعيب القديم، وإن كان من ضمان المشتري فهو كالعيب الحادث بعد القبض.

فأما الحادث بعد القبض: فهو من ضمان المشتري لا يثبت الخيار، وهو قول أبي حنيفة[51] والشافعي[52].

وقال مالك[53]: عُهْدَة الرقيق ثلاثة أيام، فما أصابه فيها فهو من مال البائع إلا في الجنون والجذام والبرص، فإن تبيين إلى سَنَة ثبت الخيار؛ لما روى الحسن عن عُقبة: أن النبي صلى الله عليه جعل عُهْدَة الرقيق ثلاثة أيام[54]، ولأنه إجماع أهل المدينة، ولأن الحيوان يكون فيه العيب ثم يظهر.

ولنا[55]: أنه ظهر في يد المشتري، ويجوز أن يكون حادثاً فلم يثبت به الخيار كسائر المبيع، وكما بعد الثلاثة والسَّنَة وحديثهم لا يثبت، قال أحمد: ليس فيه حديث صحيح.

وقال ابن المنذر: لا يثبت في العُهْدَة حديث[56]، والحسن لم يلقَ عُقبة، وإجماع أهل المدينة ليس بحُجَّة، والداء الكامن لا عبرة به، وإنما النقص بما ظهر لا بما كَمَنَ»[57].

وقال أيضاً: «مسألة: وإن اختلفا في العيب، هل كان عند البائع أو حدث عند المشتري، ففي أيهما يقبل قوله؟ روايتان[58]، إلا ألّا يحتمل إلا قول أحدهما فالقول قوله بغير يمين إذا اختلف المتبايعان في العيب، هل كان في المبيع قبل العقد أو حدث عند المشتري؟

فإن كان لا يحتمل إلا قول أحدهما كالإصبع الزائدة، والشجة المندملة التي لا يمكن حدوث مثلها، والجرح الطارئ الذي لا يمكن كونه قديماً فالقول قول من يدعي ذلك بغير يمين؛ لأنا نعلم صدقه فلا حاجة إلى استحلافه، وإن احتمل قول كل واحد منهما كالخرق في الثوب والرفو ونحوهما، ففيه روايتان:

إحداهما[59]: القول قول المشتري، فيحلف بالله أنه اشتراه وبه هذا العيب، أو أنه ما حدث عنده ويكون له الخيار، اختارها الخِرَقِيّ؛ لأن الأصل عدم القبض في الجزء الفائت، واستحقاق ما يقابله من الثمن، ولزوم العقد في حقه، فكان القول قول من ينفي ذلك، كما لو اختلفا في قبض المبيع.

والثانية[60]: القول قول البائع مع يمينه، فيحلف على حسب جوابه، إن أجاب أنه باعه بريئاً من العيب حلف على ذلك، وإن أجاب أنه لا يستحق على ما يدعيه من الرد حلف على ذلك ويمينه على البَتّ؛ لأن الأيمان كلها على البت إلا ما كان على النفي في فعل الغير.

وعنه[61]: أنها على نفي العلم، فيحلف أنه ما يعلم به عيباً حال البيع، ذكرها ابن أبي موسى، والرواية الثانية مذهب أبي حنيفة[62] والشافعي[63]؛ لأن الأصل سلامة البيع وصحة العقد، ولأن المشتري يدعي عليه استحقاق فسخ البيع، والبائع ينكره، والقول قول المنكِر»[64] انتهى.

قلت: يختلف الحكم باليمين على البَتّ واليمين على نفي العلم باختلاف الأحوال والدعاوى، وقوة القرائن وضعفها.

وقال البخاري في باب إذا بيَّن البيعان ولم يكتما ونصحا: ويذكر عن العداء بن خالد بيع المسلم من[65] المسلم، لا داء ولا خِبثة ولا غائلة)، وقال قتادة: الغائلة: الزنى والسرقة والإباق[66].

قال الحافظ: «قوله: (لا داء)، أي: لا عيب، والمراد به الباطن سواء ظهر منه شيء أم لا كوجع الكبد والسعال، قاله المطرزي[67].

وقال ابن المنِّير في «الحاشية»: قوله: (لا داء)، أي: يكتمه البائع، وإلا فلو كان بالعبد داء وبيَّنه البائع لكان من بيع المسلم المسلم، ومحصله، أنه لم يرد بقوله: (لا داء) نفي الداء مطلقاً بل نفي داء مخصوص، وهو ما لم يطلع عليه.

قوله: (ولا خِبثة) أي: مسبيّاً من قوم لهم عهد، قاله المُطرِّزي[68].

وقيل: المراد الأخلاق الخبيثة كالإباق.

وقال صاحب «العين»: الريبة، وقيل: المراد الحرام، كما عبر عن الحلال بالطيب.

وقال ابن العربي: الداء ما كان في الخلق، والخبثة ما كان في الخُلق، والغائلة: سكوت البائع على ما يعلم من مكروه في المبيع.

قوله: (ولا غائلة)، أي: ولا فجور، وقيل: المراد: الإباق.

وقال ابن بطال[69]: هو من قولهم: اغتالني فلان: إذا احتال بحيلة يتلف بها مالي»[70].

وقال ابن رشد أيضاً: «الفصل الخامس: وأما صفة الحكم في القضاء بهذه الأحكام، فإنه إذا تَقارَّ البائع والمشتري على حالة من هذه الأحوال المذكورة هاهنا وجب الحكم الخاص بتلك الحال.

فإن أنكر البائع دعوى القائم فلا يخلو أن ينكر وجود العيب أو ينكر حدوثه عنده، فإن أنكر وجود العيب بالمبيع، فإن كان العيب يستوي في إدراكه جميع الناس كفى في ذلك شاهدان عدلان ممن اتفق من الناس، وإن كان مما يختص بعلمه أهل صناعة مما شهد به أهل تلك الصناعة، فقيل في المذهب[71]: عدلان، وقيل: لا يشترط في ذلك العدالة ولا العدد ولا الإسلام، وكذلك الحال إن اختلفوا في كونه مؤثراً في القيمة، وفي كونه أيضاً قبل أمد التبايع أو بعده، فإن لم يكن للمشتري بيِّنَة حلف البائع أنه ما حدث عنده، [وإن لم تكن له بيِّنَة][72] على وجود العيب بالمبيع لم يجب له يمين على البائع.

وأما إذا وجب الأرْش فوجه الحكم في ذلك: أن يُقوَّم الشيء سليماً ويُقوَّم معيباً ويردُّ المشتري ما بين ذلك، فإن وجب الخيار قوِّم ثلاث تقويمات: تقويم وهو سليم، وتقويم بالعيب الحادث عند البائع، وتقويم بالعيب الحادث عند المشتري، فيردّ البائع من الثمن ويسقط عنه ما قُدِّر منه قدر ما تنقص به القيمة المعيبة عن القيمة السليمة، وإن أبى المشتري الرد وأحب الإمساك رد البائع من الثمن ما بين القيمة الصحيحة والمعيبة عنده»[73] انتهى والله أعلم.