هل الخلع طلاق أم فسخ؟

هل الخلع طلاق أم فسخ؟

مسألة: هل الخلع طلاق أم فسخ لا ينقص عدد الطلاق؟

أولاً: صورة المسألة: أن يخالع الرجل زوجته على عوض مالي.

ثانيًا: محل الخلاف: أن يكون الخلع بغير بلفظ الطلاق، وأن لا ينوي به الطلاق؛ وإلا كان طلاقًا باتفاق. [1]

ثالثًا: أقوال أهل العلم في هذه المسألة:

القول الأول: أن الخلع يعد طلاقًا.

وهو مذهب الجمهور، من الحنفية،[2] والمالكية،[3] والقول الجديد الأظهر عند الشافعية،[4] وهي رواية لأحمد،[5] وقول الأوزاعي، والثوري،[6] ومذهب الهادوية،[7] والزيدية،[8] والظاهرية.[9]

ونسب لعثمان وابن مسعود وابن عمر رضي الله عنهم، وهو قول ابن المسيب، والحسن، وقتادة، والزهري، وشريح، وعطاء، وإبراهيم النخعي، وغيرهم من التابعين.[10]

قال السرخسي الحنفي: " والخلع تطليقة بائنة عندنا". [11]

وقال ابن عبد البر المالكي: " الخلع ليس بفسخ عند مالك، وإنما هو طلاق بائن".[12]

وقال الماوردي الشافعي: " فهل يكون طلاقًا أو فسخًا؟ فيه قولان: أحدهما: قاله في الأم، والإملاء، وأحكام القرآن أنه صريح في الطلاق". [13]

وقال المرداوي الحنبلي: " والرواية الثانية أنه طلاق بائن بكل حال". [14]

القول الثاني: أن الخلع يعد فسخًا.

وهو المشهور من مذهب الحنابلة،[15] والقول القديم للشافعي،[16] وقد تكرر من البلقيني الإفتاء به،[17] وهو قول إسحاق، وأبي ثور،[18] واختاره ابن تيمية. [19]

وقد صح إلى ابن عباس رضي الله عنه،[20] ونسب لابن عمر رضي الله عنه، وهو قول عكرمة، وطاوس من التابعين. [21]

قال المرداوي الحنبلي: " الصحيح من المذهب أن الخلع فسخ؛ لا ينقص به عدد الطلاق، بشرطه الآتي، وعليه جماهير الأصحاب... وهو من مفردات المذهب". [22]

وقال النووي الشافعي: " والقديم أنه فسخ لا ينقص به العدد، ويجوز تجديد نكاحها بعد الخلع بلا حصر... ورجح الشيخ أبو حامد وأبو مخلد البصري القديم". [23]

رابعًا: ثمرة الخلاف: وفائدة هذا الاختلاف: فائدتان:

الأولى: هل يعتد بالخلع في التطليقات أم لا؟[24]

فلو نكحها بعد الفسخ كانت معه على ثلاث، ولو نكحها بعد الطلاق كانت معه على اثنتين، ولو كان قد طلقها طلقتين، ثم فسخ حلت له قبل زوج، ولو طلق لم تحل له إلا بعد زوج، ولو فسخ نكاحها في ثلاثة عقود حلت به قبل زوج، ولو طلقها في ثلاثة عقود لم تحل له إلا بعد زوج. [25]

قال ابن حجر في التحفة: " ( تنبيه ) إن قلت: لم كان الفسخ لا ينقص العدد والطلاق ينقصه، وما الفرق بينهما من جهة المعنى؟ قلت: يفرق بأن أصل مشروعية الفسخ إزالة الضرر لا غير، وهي تحصل بمجرد قطع دوام العصمة؛ فاقتصروا به على ذلك؛ إذ لا دخل للعدد فيه، وأما الطلاق فالشارع وضع له عددًا مخصوصًا؛ لكونه يقع بالاختيار لموجب وعدمه، ففوض لإرادة الموقع من استيفاء عدده وعدمه".

والثانية: قال المرداوي: "ما إذا قال: خالعت يدك أو رجلك على كذا فقبلت؛ فإن قلنا: الخلع فسخ لا يصح ذلك، وإن قلنا: هو طلاق صح؛ كما لو أضاف الطلاق إلى يدها أو رجلها". [26]

خامسًا: أدلة القولين السابقين، ومناقشتها:

أ‌- أدلة القول الأول، ومناقشتها: استدلوا من السنة، والآثار، والمعقول:

(1) استدلوا من السنة: بما أخرجه البخاري[27] عن ابن عباس رضي الله عنه أن امرأة ثابت بن قيس أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت: يا رسول الله، ثابت بن قيس ما أعتب عليه في خلق ولا دين، ولكني أكره الكفر في الإسلام، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أتردين عليه حديقته؟"، قالت: نعم، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "اقبل الحديقة، وطلقها تطليقة"، وفي رواية له: " فردتها، وأمره يطلقها"، وفي أخرى: "وطلقها".

ووجه الاستدلال: أنه لو لم يكن طلاقاً لما ألزمه النبي رضي الله عنه به، ولا يعقل أن النبي رضي الله عنه يلزم الصحابي بالتطليق الذي يُحْتَسَب عليه ويستضر به، لو لم يكن ذلك في أصل الخلع.

ونوقش هذا الاستدلال: أن هذه اللفظة خالفت ألفاظ الحديث الأخرى، وفيها: "فردت عليه، وأمره ففارقها "، وهذه أرجح من وجوه:

• أنها ثبتت من حديث المرأة صاحبة القصة عند أبي داود والنسائي ومالك في الموطأ بلفظ " خل سبيلها "، وصاحب القصة أعرف بها.

• وثبتت بلفظ الأمر بتخلية السبيل من حديث الربيع وأبي الزبير، ومن حديث عائشة عند أبي داود، بلفظ: " وفارقها "، وثبتت أيضًا من حديث الربيع عند النسائي بلفظ " وتلحق بأهلها "، ورواية الجماعة أرجح من رواية الواحد.

• وأيضا قد روي عن ابن عباس رضي الله عنه هذا الحديث من طريقين بدون ذكر الطلاق، وابن عباس رضي الله عنه من جملة القائلين بأنه فسخ، ويبعد منه أن يذهب إلى خلاف ما يرويه عن النبي صلى الله عليه وسلم. [28]

• وقد قال البخاري بعد أن أخرج لفظة: (وطلقها تطليقة): " قال أبو عبد الله لا يتابع فيه عن ابن عباس"؛ أي لا يتابع أزهر ابن جميل على ذكر ابن عباس رضي الله عنه في هذا الحديث.

وأجيب: بأن لفظة: "وفارقها"، تحمل على أن المراد فارقها فراق طلاق؛ فنكتفي بالجمع بين ألفاظ الحديث، ولا نحتاج إلى الترجيح. [29]

(2) واستدلوا من الأثر: بما روي عن عثمان وعلي وابن مسعود رضي الله عنهم أن الخلع تطليقة بائنة. [30]

قلت: لم تصح نسبة هذا القول لأحد من الصحابة رضي الله عنهم، أما نسبته لعثمان رضي الله عنه: فمدار الأسانيد على جمهان الأسلمي، ولم يوثقه إلا ابن حبان،[31] وجاء عنه من طريق معمر عن هشام بن عروة عند عبد الرزاق،[32] ورواية معمر عن هشام بن عروة مضطربة،[33] وأما نسبته لعلي بن أبي طالب رضي الله عنه فقد أخرجها عبد الرزاق،[34] وفي سندها حجاج بن أرطأة، وهو صدوق كثير الخطأ والتدليس،[35] وأما نسبته لعبد الله بن مسعود رضي الله عنه،[36] ففي سندها ابن أبي ليلى، وهو صدوق سيء الحفظ جدًا.[37]

(3) واستدلوا من المعقول بأدلة منها:

• ما دل على مشابهة الخلع للطلاق، وذلك من وجوه:

1- أن الخلع يكون بعد تمام العقد، والنكاح لا يحتمل الفسخ بعد تمامه، ولكن يحتمل القطع في الحال، وذلك إنما يكون بالطلاق. [38]

2- ولأنه لفظ لا يملكه غير الزوج فوجب أن يكون طلاقًا؛ كالطلاق. [39]

3- ولأن الزوجة بذلت العوض للفرقة، والفرقة التي يملك الزوج إيقاعها هي الطلاق دون الفسخ؛ فوجب أن يكون طلاقًا.[40]

4- وقالوا: ولأنه أتى بكناية الطلاق قاصدًا فراقها؛ فكان طلاقًا؛ كغير الخلع. [41]

• ما دل على مفارقة الخلع للفسخ:

1- إن الفسوخ تقتضي الفرقة الغالبة للزوج في الفراق مما ليس يرجع إلى اختياره، وهذا راجع إلى الاختيار؛ فليس بفسخ.[42]

ونوقش هذا الاستدلال: أن الفسوخ تقع بالتراضي؛ قياسًا على الإقالة وهي فسخ للبيع. [43]

2- ولأن الفسخ ما كان عن سبب متقدم؛ كالعيوب، والخلع إنما يكون مبتدأ من غير سبب، فافترقا. [44]

3- ولأن الفسخ يوجب استرجاع البدل؛ كالفسخ في البيع، فلو كان الخلع فسخًا لما جاز إلا بالصداق، وفي جوازه بالصداق وغيره دليل خروجه عن الفسخ ودخوله في الطلاق. [45]

ب‌- أدلة القول الثاني، ومناقشتها: واستدلوا من الكتاب، والسنة، والآثار، والمعقول:

(1) استدلوا من الكتاب: بقوله تعالى: ﴿ الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ وَلَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آَتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا إِلَّا أَنْ يَخَافَا أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَأُولَئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ * فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ ﴾ [46]

ووجه الاستدلال: أن الله تبارك وتعالى ذكر في كتابه الطلاق فقال: (الطلاق مرتان) ثم ذكر الافتداء، ثم قال: (فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره)؛ فلو كان الافتداء طلاقًا لكان الطلاق الذي لا تحل له فيه إلا بعد زوج هو الطلاق الرابع، وهذا هو استدلال ابن عباس رضي الله عنه. [47]

ونوقش هذا الاستدلال من ثلاثة وجوه:

الأول: أن الآية إنما تضمنت حكم الافتداء على أنه شيء يلحق جميع أنواع الطلاق، لا أنه شيء غير الطلاق،[48] بدليل ذكره بين طلاقين. [49]

والثاني: أن يقال: أن الله تعالى ذكر في هذه الآية التطليقة الثالثة بعوض وبغير عوض؛ وبهذا لا يصير الطلاق أربعًا. [50]

والثالث: أن ما جاء في هذه الآية إنما حكاية تصوير، وليس بحكاية ترتيب؛ لأنه لو كان حكاية ترتيب لدل على أن الطلقة الثالثة لا تكون إلا خلعاً، ولكنه حكاية تصوير؛ لتصوير الحكم بذكر صورة من صور الفراق بين الرجل وامرأته.

(2) واستدلوا من السنة: بما رواه أبو داود والترمذي[51] عن ابن عباس رضي الله عنه أن امرأة ثابت بن قيس اختلعت من زوجها، فأمرها النبي صلى الله عليه وسلم أن تعتد بحيضة، وبما رواه الترمذي[52] عن الربيع بنت معوذ رضي الله عنهما أنها اختلعت على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم، فأمرها النبي صلى الله عليه وسلم، أو أمرت أن تعتد بحيضة.

ووجه الاستدلال: أن الخلع لو كان طلاقاً لجعل النبي صلى الله عليه وسلم عدتها ثلاث حيض؛ لأن عدة المطلقة ثلاث قروء؛ لنص القرآن وإجماع أهل العلم، فدل على أنه فسخ وليس بطلاق بائن، "قال الخطابي: في هذا أقوى دليل لمن قال: إن الخلع فسخ".[53]

ونوقش هذا الاستدلال من وجوه؛ روايةً ودرايةً:

الأول: أن الحديث من رواية معمر عن عمرو بن مسلم عن عكرمة عن ابن عباس، وعلته عمرو بن مسلم- وهو الجَنَدي- أخرج له مسلم، لكن ضعفه الجمهور من قبل حفظه، وقال الحافظ: "صدوق له أوهام"، وقد اختلف عليه في إسناده، فرواه هشام بن يوسف عنه مسندًا، وخالفه عبد الرزاق فرواه عن معمر مرسلاً؛ لم يذكر ابن عباس، وأشار إلى ذلك أبي داود في سننه.

وأجيب: أن للحديث شاهدًا أخرجه النسائي (2/ 109) من طريق يحيى بن أبي كثير قال: أخبرني محمد بن عبد الرحمن بن ثوبان، وفيه: "فأمرها رسول الله صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أن تتربص حيضة واحدة فَتَلْحَقَ بأهلها"، قال الألباني: وسنده صحيح على شرط البخاري، وقد تابع محمد بن عبد الرحمن: أبو سلمة بن عبد الرحمن كما عند الدارقطني (397)، قال الألباني: وسنده لا بأس به في المتابعات والشواهد، وتابعه أيضًا سليمان بن يسار كما عند الترمذي (1185)، والبيهقي (7/ 450)، قال الألباني: وسنده صحيح.

الثاني: فد صوّب الترمذي أن الآمر لها ليس هو النبي صلى الله عليه وسلم، وإنما هو عثمان بن عفان، كما في رواية صحيحة صريحة بذلك عند البيهقي.

وأجيب: أن عثمان رضي الله عنه قد صرح - بعد أن أفتاها بذلك- برفعه إلى النبي صلى الله عليه وسلم، فقال لها: " وأنا متبع في ذلك قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم في مريم المَنَالية؛ كانت تحت ثابت ابن قيس بن شَمَّاس فاختلعت منه "، أخرجه النسائي وابن ماجه (1/ 633- 634) بإسناد حسن. وقال الحافظ: " وإسناده جيد ".

والثالث: أننا لو سلمنا بصحة هذا الحديث؛ لكان غاية ما يقال: إنه طلاقه عدته حيضة؛ جمعًا بين الأدلة. [54]

(3) واستدلوا من الآثار: بأثرين:

الأول: ما صح عن ابن عباس رضي الله عنه من قوله: ما أجازه المال فليس بطلاق، وقال: ليس الفداء بتطليق. [55]

قال أحمد: ليس في الباب شيء أصح من حديث ابن عباس أنه فسخ. [56]

ونوقش هذا الاستدلال: بأن ابن عباس رضي الله عنه رجع عن هذا القول.[57]

قلت: ولم أجد لهذا الرجوع مستندًا.

ونوقش كذلك: بما ذكره ابن عبد البر من شذوذ هذه الرواية عن ابن عباس رضي الله عنه؛ إذ لا يعرف أحد نقل عنه أنه فسخ وليس بطلاق إلا طاوس. [58]

وأجاب ابن حجر في الفتح بقوله: "وفيه نظر؛ لأن طاوسًا ثقة حافظ فقيه؛ فلا يضر تفرده، وقد تلقى العلماء ذلك بالقبول، ولا أعلم من ذكر الاختلاف في المسألة إلا وجزم أن ابن عباس كان يراه فسخًا". [59]

والثاني: ما صح عن عثمان وابن عمر رضي الله عنهما أن عدة المختلعة حيضة، لما رواه ابن أبي شيبة (5/ 114)، والبيهقي (7/ 450- 451) عن عبيد الله بن عمر عن نافع عن ابن عمر أن الربَيعَ اختلعت من زوجها، فأتى عَمُها عثمان، فقال: تعتد بحيضة، وكان ابن عمر يقول: تعتد ثلاث حِيَض؛ حتى قال هذا عثمان، فكان يفتي به ويقول: خَيْرنا وأعلمُنا، قال الألباني: وسنده صحيح على شرط الشيخين.

(4) واستدلوا من المعقول بأدلة منها:

1- قالوا: لأن الفرقة في النكاح تكون بطلاق وفسخ، فلما كانت الفرقة بالطلاق تتنوع نوعين بعوض وغير عوض؛ وجب أن تكون الفرقة بالفسخ تتنوع نوعين بعوض وغير عوض. [60]

2- وقالوا: ولأن النكاح عقد معاوضة، فإذا لحقه الفسخ إجبارًا جاز أن يلحقه الفسخ اختيارًا، كالبيع. [61]

3- قالوا: ولأنها فرقة خلت عن صريح الطلاق ونيته؛ فكانت فسخًا؛ كسائر الفسوخ. [62]

4- وقالوا: النكاح عقد محتمل للفسخ؛ حتى يفسخ بخيار عدم الكفاءة، وخيار العتق، وخيار البلوغ، فيحتمل الفسخ بالتراضي أيضًا، وذلك بالخلع؛ كالإقالة في البيع. [63]

5- قال ابن القيم: والذي يدل على أنه ليس بطلاق أنه تعالى رتب على الطلاق بعد الدخول ثلاثة أحكام، كلها منتفية عن الخلع: أحدها: أن الزوج أحق بالرجعة فيه، الثاني: أنه محسوب من الثلاث فلا تحل بعد استيفاء العدد إلا بعد دخول زوج وإصابة، الثالث: أن العدة ثلاثة قروء. [64]

سادسًا: سبب الخـلاف: قال ابن رشد: " فسبب الخلاف: هل اقتران العوض بهذه الفرقة يخرجها من نوع فرقة الطلاق إلى نوع الفسخ أم ليس يخرجها؟". [65]

قلت: ومن أسباب الخلاف أيضًا: تعارض رواية:" فطلقها تطليقة"، مع رواية: " أمرها النبي صلى الله عليه وسلم أن تعتد بحيضة".