شروط القصاص

شروط القصاص

قوله: (باب شروط وجوب القصاص وهي أربعة...) إلى آخره[1].

شروط القصاص أربعة:

أن يكون الجاني مكلفاً، والمجني عليه مكافئاً للجاني، وأن يكون معصوماً، وألا يكون والداً للمقتول.

قال في "المقنع": "باب شروط القصاص وهي أربعة:

أحدها: أن يكون الجاني مُكلفاً، فأما الصبي والمجنون فلا قصاص عليهما، وفي السكران وشبهه روايتان[2]، أصحهما[3] وجوبه عليه.

فصل: الثاني: أن يكون المجني عليه مُكافئاً للجاني، وهو أن يساويه في الدين والحرية أو الرق، فيُقتل كل واحد من المسلم الحر، أو العبد والذمي، الحر أو العبد بمثله.

ويُقتل الذكر بالأنثى، والأنثى بالذكر في الصحيح عنه[4].

وعنه[5]: يُعطى الذكر نصف الدية إذا قُتل بالأنثى.

وعنه[6]: لا يُقتل العبد بالعبد إلا أن تستوي قيمتهما، ولا عمل عليه.

ويُقتل الكافر بالمسلم، والعبد بالحر، والمرتد بالذمي، وإن عاد إلى الإسلام نص عليه[7].

ولا يُقتل مسلم بكافر، ولا حر بعبد إلا أن يقتله وهو مثله، أو يجرحه ثم يُسلم القاتل أو الجارح، أو يُعتق ويموت المجروح، فإنه يقتل به، ولو جرح مسلم ذمياً، أو حر عبداً ثم أسلم المجروح أو عتق ومات، فلا قود، وعليه دية حر مسلم في قول ابن حامد.

وفي قول أبي بكر: عليه في الذمي دية ذمي، وفي العبد قيمته لسيده.

وإن رمى مسلم ذمياً عبداً فلم يقع به السهم حتى عُتق وأسلم، فلا قود، وعليه دية حر مسلم إذا مات من الرمية، ذكره الخرقي. وقال أبو بكر: عليه القصاص.

ولو قتل من يعرفه ذمياً عبداً، فبان أنه قد أسلم وعُتق فعليه القصاص، وإن كان يعرفه مرتداً فكذلك، قال أبو بكر، قال: ويُحتمل ألا يلزمه إلا الدية.

فصل: الثالث: أن يكون المقتول معصوماً، فلا يجب القصاص بقتل حربي، ولا مُرتد، ولا زانٍ محصن، وإن كان القاتل ذمياً.

ولو قطع مسلم أو ذمي يد مرتد أو حربي فأسلم ثم مات، أو رمى حربياً فأسلم قبل أن يقع به السهم فلا شيء، وإن رمى مرتداً فأسلم قبل وقوع السهم به فلا قصاص عليه، وفي الدية وجهان[8].

وإن قطع يد مسلم فارتد ومات فلا شيء على القاطع في أحد الوجهين[9]. وفي الآخر[10]: يجب القصاص في الطرف أو نصف الدية.

وإن عاد إلى الإسلام ثم مات وجب القصاص في النفس في ظاهر كلامه.

وقال القاضي: إن كان زمن الردة مما تسري فيه الجناية، فلا قصاص فيه.

فصل: الرابع: ألا يكون أبا للمقتول، فلا يُقتل الوالد بولده وإن سفل، والأب والأم في ذلك سواء، ويُقتل الولد بكل واحد منهما في أظهر الروايتين[11].

ومتى ورث ولده القصاص أو شيئاً منه، أو ورث القاتل [شيئاً من دمه] سقط القصاص، فلو قتل امرأته، وله منها ولد أو قتل أخاها فورثته، ثم ماتت فورثها ولده سقط عنه القصاص، ولو قتل أباه أو أخاه فورثه أخواه، ثم قتل أحدهما صاحبه، سقط القصاص عن الأول؛ لأنه ورث بعض دم نفسه، ولو قتل أحد الابنين أباه والآخر أمه - وهي زوجة الأب - سقط القصاص عن الأول لذلك.

وله أن يقتص من أخيه ويرثه، فإن قتل من لا يعرف، وادعى كفره أو رقه، أو ضرب ملفوفاً فقدهُ، وادعى أنه كان ميتاً وأنكر وليه، أو قتل رجلاً في داره، وادعى أنه دخل يكابره على أهله وماله، فقتله دفعاً عن نفسه، وأنكر وليه، أو تجارح اثنان، وادعى كل واحد أنه جرحه دفعاً عن نفسه، وجب القصاص، والقول قول المنكر"[12].

قال في "الحاشية": "قوله: (ولا حر بعبد)، هذا المذهب[13]، رُوي عن عمر وعلي وأُبي وزيد وابن الزبير رضي الله عنهم وبه قال الحسن وعطاء وعمر بن عبد العزيز وعكرمة وعمرو بن دينار ومالك[14] والشافعي[15] وإسحاق وأبو ثور، ورُوي عن الشعبي.

وقال سعيد بن المسيب وقتادة والنخعي والثوري وأصحاب الرأي[16]: إنه يُقتل به؛ لعموم الآيات والأخبار، وقوله عليه السلام: (المؤمنون تتكافأ دماؤهم)[17].

ولنا: ما روى الإمام أحمد بإسناده عن علي قال: من السنة ألا يُقتل حر بعبد، وعن ابن عباس مرفوعاً مثله، رواه الدارقطني[18].

ولأنه لا يُقطع طرفه بطرفه مع التساوي في السلامة، فلا يُقتل به كالأب مع ابنه.

قوله: (ولو قتل من يعرفه ذمياً عبداً فبان أنه قد أسلم وعُتق، فعليه القصاص)، هذا الصحيح من المذهب[19]؛ لأنه قتل من يُكافئه بغير حق.

قوله: (وإن كان يعرفه مُرتداً فكذلك)، قاله أبو بكر وهو المذهب[20].

قال: (ويُحتمل ألا يلزمه إلا الدية)[21]؛ لأنه لم يقصد قتل معصوم فلم يلزمه قصاص، كما لو قتل في دار الحرب من يظنه حربياً فبان أنه قد أسلم.

فائدتان:

ليس التوبة بعد الجُرح، أو بعد الرمي قبل الإصابة مانعة من القود في ظاهر كلامهم، وجزم به شيخنا كما بعد الزهوق، قاله في "الفروع".

الثانية: مثل ذلك في الحُكم لو قتل من يظُنه قاتلاً فلم يكن.

قوله: الرابع: ألا يكون أبا للمقتول فلا يُقتل الوالد - يعني: وإن علا - بولده - يعني: وإن سفل - والأم والأب في ذلك سواء، وهذا المذهب[22].

وممن قال: إن الوالد لا يُقتل بولده، عمرُ بن الخطاب رضي الله عنه، وربيعة والثوري والأوزاعي والشافعي[23] وإسحاق وأصحاب الرأي[24].

وقال ابن نافع وابن عبد الحكم وابن المنذر[25]: يُقتل به؛ لظاهر الآي، والأخبار الموجبة للقصاص.

قال ابن المنذر: قد رووا في هذا الباب أخباراً.

وقال مالك[26]: إن قتله حذفاً بالسيف ونحوه، لم يُقتل به، وإن قتله قتلاً لا يُشك في أنه عمد إلى قتله دون تأديبه، أُقيد به.

ولنا: ما روى الحجاج بن أرطأة، عن عمرو بن شُعيب، عن أبيه، عن جده، عن عمر بن الخطاب قال: سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: (لا يُقاد الوالد بالولد)، رواه أحمد، وابن ماجه، والترمذي[27] - وهذا لفظه - وقال: وقد رُوي هذا الحديث عن عمرو بن شُعيب مرسلاً، وهذا حديث فيه اضطراب.

وقد روى البيهقي نحوه من رواية ابن عجلان عنه، وصحح إسناده، وصححه ابن الجارود، والحاكم[28].

وقال ابن عبد البر[29]: هو حديث مشهور عند أهل العلم بالحجاز والعراق، مستفيض عندهم، يُستغنى بشهرته وقبوله والعمل به عن الإسناد فيه، حتى يكون الإسناد في مثله مع شهرته تكلفاً، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (أنت ومالك لأبيك)[30].

وقضية هذه الإضافة تمليكه إياه، فإذا لم تثبت حقيقة الملك ثبتت الإضافة شُبهة في درء القصاص؛ لأنه يُدرأ بالشبهات، ولا فرق في الجدين أن يكون لأب أو أم في قول أكثر مسقطي القصاص عن الأب، وقال الحسن بن حي: يُقتل الجد بابن ابنته.

ولنا: أنه والد فيدخل في عموم النص، والجد الذي من قبل الأم كالذي من قبل الأب؛ لقوله عليه السلام في الحسن: (إن ابني هذا سيد)[31].

قوله: (فإن قتل من لا يعرف...) إلى آخره، فيه مسائل:

الأولى: إذا قتل من لا يعرف وادعى كفره لم يُقبل؛ لأنه محكوم بإسلامه بالدار، ولهذا نحكم بإسلام اللقيط، ويكون القول قول الولي.

وكذلك: إن ادعى رقه، أو ضرب ملفوفاً فقده، وادعى أنه كان ميتاً وأنكر وليه، وقيل: لا قصاص، والقول قول الجاني.

وحُكي عن أبي بكر، وأطلق ابن عقيل في موته وجهين، وسأل ابن عقيل القاضي فقال: أفلا يعتبر بالدم وعدمه؟ فقال: لا لم يعتبره الفقهاء.

قال في "الفروع": ويتوجه: يعتبر.

قال في "الإنصاف": وهو قوي عند أهل الخبرة بذلك.

الرابعة: إذا قتل رجلاً في داره، وادعى أنه دخل يكابره على أهله وماله فقتله دفعاً عن نفسه، لم يُقبل قوله إلا ببينة، ولزمه القصاص إذا أنكر وليه.

رُوي نحو ذلك عن عمر رضي الله عنه، وبه قال [الشافعي][32] [33] وأبو ثور وابن المنذر[34]، وسواء وُجد في دار القاتل، أو في غيرها، وجد معه السلاح أو لم يوجد.

رُوي عن علي: أنه سُئل عمن وجد مع امرأته رجُلاً فقتله؟ فقال: إن لم يأت بأربعة شهداء فليعط برُمته[35]؛ لأن الأصل عدم ما يدعيه.

قال في "الفروع": ويُتوجه عدمه في معروف بالفساد.

وقال في "الإنصاف": وهو الصواب يُعمل بالقرائن والأحوال.

الخامسة: إذا تجارح اثنان، وادعى كل واحد منهما أنه جرحه دفعاً عن نفسه، وأنكر الآخر، وجب القصاص، والقول قول المُنكر؛ لأن سبب القصاص قد وُجد، والأصل عدم ما يدعيه.

وقال المُصنف: يجب الضمان لذلك، والقول قول كل واحد منهما مع يمينه في نفي القصاص؛ لأن ما يدعيه مُحتمل فيندرئ به القصاص؛ لأنه يندرئ بالشبهات، والأول المذهب[36].

ونقل أبو الصقر وحنبل في قوم اجتمعوا بدار فجرح وقتل بعضهم بعضاً، وجهل الحال أن على عاقلة المجروحين دية القتل يسقط منها أرش الجراح.

قال الإمام أحمد[37]: قضى به علي، وهل على من ليس به جرح من دية القتل شيء؟ فيه وجهان[38].

قال في "الإنصاف": الصواب أنهم يشاركونهم في الدية"[39].

وقال في "الإفصاح": "واتفقوا على أن من قتل نفساً مسلمة مُكافئة له في الحرية[40]، ولم يكن المقتول ابناً للقاتل[41]، وكان في قتله له متعدياً متعمداً بغير تأويل، واختار الولي القتل، فإنه يجب[42]؛ لقول الله تعالى: ﴿ وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَاةٌ ﴾ [البقرة: 179]، ﴿ وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ ﴾ [المائدة: 45].

واتفقوا على أن السيد إذا قتل عبد نفسه، فإنه لا يُقتل به، ولو كان مُتعمداً[43].

واختلفوا: فيما إذا قتل مسلم ذمياً أو مُعاهداً:

فقال مالك[44] والشافعي[45] وأحمد[46]: لا يُقتل المسلم بواحد منهما إلا أن مالكاً[47] استثنى فقال: إن قتل المسلم ذمياً أو معاهداً أو مُستأمناً كتابياً، أو غير كتابي غيلة قُتل به حتماً، ولا يجوز للولي العفو؛ لأنه تعلق قتله بالافتيات على الإمام.

وقال أبو حنيفة[48]: يُقتل المسلم بقتل الذمي، و يُقتل المسلم بالمُستأمن.

واختلفوا في الحر يقتل عبد غيره:

فقال مالك[49] والشافعي[50] وأحمد[51]: لا يُقتل به.

وقال أبو حنيفة[52]: يُقتل به.

واتفقوا على أن الابن إذا قتل أحد أبويه يُقتل به[53].

واختلفوا فيما إذا قتل الأب ابنه:

فقال أبو حنيفة[54] والشافعي[55] وأحمد[56]: لا يقُتل به.

وقال مالك[57]: يُقتل به إذا كان قتله له بمجرد القصد كإضجاعه وذبحه، فإن حذفه بالسيف غير قاصد لقتله فلا يُقتل به، والجد في ذلك عنده كالأب.

واتفقوا على أن الكافر يُقتل بقتل المسلم، وأن العبد يُقتل بقتل الحر[58].

واتفقوا على أن الرجل يُقتل بالمرأة، والمرأة تُقتل بالرجل، والعبد بالعبد[59].

واختلفوا: هل يجري القصاص بين الرجل والمرأة فيما دون النفس، وبين العبيد بعضهم على بعض؟

فقالوا: يجري بينهم، إلا أبا حنيفة[60] فإنه قال: لا يجري"[61].

وقال ابن رشد: "وأما الشرط الذي يجب به القصاص في المقتول فهو أن يكون مُكافئاً لدم القاتل، والذي به تختلف النفوس هو: الإسلام والكفر، والحرية والعبودية، والذكورية والأنوثية، والواحد والكثير.

واتفقوا على أن المقتول إذا كان مُكافئاً للقاتل في هذه الأربعة أنه يجب القصاص[62].

واختلفوا في هذه الأربعة إذا لم تجتمع، أما الحُر إذا قتل العبد عمداً فإن العلماء اختلفوا فيه:

فقال مالك[63] والشافعي[64] والليث وأحمد[65] وأبو ثور: لا يُقتل الحر بالعبد.

وقال أبو حنيفة وأصحابه[66]: يُقتل الحر بالعبد إلا عبد نفسه.

وقال قوم: يُقتل الحر بالعبد، سواء كان عبد القاتل أو عبد غير القاتل، وبه قال النخعي.

فمن قال: لا يُقتل الحُر بالعبد، احتج بدليل الخطاب المفهوم من قوله تعالى: ﴿ كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ ﴾ [البقرة: 178].

ومن قال: يُقتل الحر بالعبد احتج بقوله - عليه الصلاة والسلام -: (المسلمون تتكافأ دماؤهم، ويسعى بذمتهم أدناهم، وهم يد على من سواهم)[67].

فسبب الخلاف معارضة العموم لدليل الخطاب، ومن فرق فضعيف، ولا خلاف بينهم أن العبد يُقتل بالحر، وكذلك الأنقص بالأعلى.

ومن الحُجة أيضاً لمن قال يُقتل الحر بالعبد: ما رواه الحسن عن سمُرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من قتل عبده قتلناه به)[68].

ومن طريق المعنى قالوا: ولما كان قتله محرماً كقتل الحر وجب أن يكون القصاص فيه كالقصاص في الحر.

وأما قتل المؤمن بالكافر الذمي، فاختلف العلماء في ذلك على ثلاثة أقوال:

فقال قوم: لا يُقتل مؤمن بكافر، وممن قال به: الشافعي[69] والثوري وأحمد[70] وداود[71] وجماعة.

وقال قوم: يُقتل به، وممن قال بذلك: أبو حنيفة[72] وأصحابه وابن أبي ليلى.

وقال مالك[73] والليث: لا يُقتل به إلا أن يقتله غيلة، وقتل الغيلة: أن يضجعه فيذبحه، وبخاصة على ماله.

فعُمدة الفريق الأول: ما رُوي من حديث علي أنه سأله قيس بن عُبادة والأشتر: هل عهد إليه رسول الله عهداً لم يعهده إلى الناس؟ قال: لا، إلا ما في كتابي هذا، وأخرج كتاباً من قراب سيفه، فإذا فيه: (المؤمنون تتكافأ دماؤهم، ويسعى بذمتهم أدناهم، وهم يد على من سواهم، ألا لا يُقتل مؤمن بكافر، ولا ذو عهد في عهده، من أحدث حدثاً، أو آوى محدثاً فعليه لعنة الله والملائكة والناس أجمعين). خرجه أبو داود[74].

ورُوي أيضاً، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (لا يُقتل مؤمن بكافر)[75].

واحتجوا في ذلك بإجماعهم على أنه: لا يُقتل مسلم بالحربي الذي أُمن.

وأما أصحاب أبي حنيفة فاعتمدوا في ذلك آثاراً، منها حديث يرويه ربيعة بن أبي عبد الرحمن، عن عبد الرحمن البيلماني[76] قال: قتل رسول الله صلى الله عليه وسلم رجُلاً من أهل القبلة برجُل من أهل الذمة، وقال: (أنا أحق من وفى بعهده)[77]. ورووا ذلك عن عُمر[78].

قالوا: وهذا مُخصص لعموم قوله - عليه الصلاة والسلام -: (لا يُقتل مؤمن بكافر)[79]، أي: أنه أُريد به الكافر الحربي دون الكافر المُعاهد.

وضعف أهلُ الحديث حديث عبد الرحمن البيلماني[80]، وما رووا من ذلك عن عُمر.

وأما من طريق القياس فإنهم اعتمدوا على إجماع المسلمين في أن يد المسلم تُقطع إذا سرق من مال الذمي[81].

قالوا: فإذا كانت حرمة ماله كحرمة مال المسلم، فحُرمة دمه كحُرمة دمه.

فسبب الخلاف: تعارض الآثار والقياس.

وأما قتل الذكر بالأنثى، فإن ابن المنذر وغيره ممن ذكر الخلاف حكى أنه إجماع[82] إلا ما حُكي عن علي من الصحابة، وعن عثمان البتي أنه: إذا قُتل الرجل بالمرأة كان على أولياء المرأة نصف الدية.

وحكى القاضي أبو الوليد الباجي في "المنتقى"[83] عن الحسن البصري أنه لا يُقتل الذكر بالأنثى، وحكاه الخطابي في "معالم السنن"[84]، وهو شاذ، ولكن دليله قوي؛ لقوله تعالى: ﴿ وَالْأُنْثَى بِالْأُنْثَى ﴾ [البقرة:178].

وإن كان يعارض دليل الخطاب ههنا العموم الذي في قوله: ﴿ وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ ﴾ [المائدة: 45]، لكن يدخله أن هذا الخطاب وارد في غير شريعتنا، وهي مسألة مُختلف فيها، أعني: هل شرع من قبلنا شرع لنا أم لا؟ والاعتماد في قتل الرجل بالمرأة هو النظر إلى المصلحة العامة.

واختلفوا من هذا الباب في الأب والابن:

فقال مالك[85]: لا يُقاد الأب بالابن إلا أن يضجعه فيذبحه، فأما إن حذفه بسيف أو عصاً فقتله لم يُقتل، وكذلك الجد عنده مع حفيده.

وقال أبو حنيفة[86] والشافعي[87] والثوري: لا يُقاد الوالد بولده، ولا الجد بحفيده إذا قتله بأي وجه كان من أوجه العمد، وبه قال جمهور العلماء[88].

وعُمدتهم حديث ابن عباس أن النبي - عليه الصلاة والسلام - قال: (لا تُقام الحدود في المساجد، ولا يُقاد بالولد الوالد)[89].

وعُمدة مالك: عموم القصاص بين المسلمين.

وسبب اختلافهم: ما رواه[90] عن يحيى بن سعيد، عن عمرو بن شُعيب: أن رجلاً من بني مدلج يُقال له: قتادة، حذف ابناً له بالسيف، فأصاب ساقه، فنُزي جرحه فمات، فقدم سراقة بن جُعشم على عمر بن الخطاب فذكر ذلك له، فقال عمر: أعدد على ماء قديد عشرين ومئة بعير حتى أقدم عليك، فلما قدم عليه عُمر أخذ من تلك الإبل ثلاثين حقة، وثلاثين جذعة، وأربعين خلفة، ثم قال: أين أخو المقتول؟ فقال: ها أنا ذا، قال: خُذها، فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (ليس لقاتلٍ شيء)[91].

فإن مالكاً حمل هذا الحديث على أنه لم يكن عمداً محضاً، وأثبت منه شبه العمد فيما بين الابن والأب.

وأما الجمهور فحملوه على ظاهره من أنه عمد؛ لإجماعهم أن من حذف آخر بسيف، فقتله فهو عمد.

وأما مالك: فرأى لما للأب من التسلط على تأديب ابنه، ومن المحبة له أن حمل القتل الذي يكون في أمثال هذه الأحوال على أنه ليس بعمد، ولم يتهمه إذ كان ليس بقتل غيلة، فإنما يُحمل فاعله على أن قصد القتل من جهة غلبة الظن وقوة التهمة إذ كانت النيات لا يطلع عليها إلا الله تعالى، فمالك لم يتهم الأب حيث اتهم الأجنبي؛ لقوة المحبة التي بين الأب والابن.

والجمهور إنما عللوا درء الحد عن الأب؛ لمكان حقه على الابن، والذي يجئ على أصول أهل الظاهر[92] أن يُقاد"[93].

وقال في "الاختيارات": "وليست التوبة بعد الجرح، أو بعد الرمي قبل الإصابة مانعة لوجوب القصاص، ذكر أصحابنا من صور القتل العمد الموجب للقود: من شهدت عليه بينة بالردة، فقُتل بذلك، ثم رجعوا وقالوا: عمدنا قتله.

وهذا فيه نظر؛ لأن المرتد إنما يُقتل إذا لم يتب، فيمكن المشهود عليه التوبة، كما يمكنه التخلص إذا أُلقي في النار...

إلى أن قال: ولا يُقتل مسلم بذمي إلا أن يقتله غيلة لأخذ ماله، وهو مذهب مالك[94].

قال أصحابنا[95]: ولا يُقتل حر بعبد، ولكن ليس في العبد نصوص صريحة صحيحة في الذمي بل أجود ما روي: (من قتل عبده قتلناه)[96]، وهذا لأنه إذا قتله ظلماً كان الإمام ولي دمه.

وأيضاً فقد ثبت في السنة والآثار: أنه إذا مثل بعبده عُتق عليه وهو مذهب مالك[97] وأحمد[98] وغيرهما، وقتله أعظم أنواع المُثلة، فلا يموت إلا حراً، لكن حريته لم تثبت حال حياته حتى ترثه عصبته، بل حريته تثبت[99] حُكماً، وهو إذا عُتق كان ولاؤه للمسلمين، فيكون الإمام هو وليه، فله قتل قاتل عبده، وقد يحتج بهذا من يقول: إن قاتل عبد غيره لسيده قتله، وإذا دل الحديث على هذا كان هذا القول هو الراجح، وهذا قوي على قول أحمد[100]، فإنه يجوز شهادة العبد كالحر بخلاف الذمي، فلماذا لا يقتل الحر بالعبد، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم: (المؤمنون تتكافأ دماؤهم)[101].

ومن قال: لا يُقتل حر بعبد، يقول: إنه لا يقتل الذمي الحر بالعبد المسلم، والله جل سبحانه يقول: ﴿ وَلَعَبْدٌ مُؤْمِنٌ خَيْرٌ مِنْ مُشْرِكٍ ﴾ [البقرة: 221]، فالعبد المؤمن خير من الذمي المشرك، فكيف لا يُقتل به؟

والسنة إنما جاءت: (لا يُقتل والد بولد)[102]، فإلحاق الجد أبي الأم بذلك بعيد، ويتوجه ألا يرث القاتل دماً من وارث، كما لا يرث هو المقتول، وهو يُشبه حد القذف المُطالب به إذا كان القاذف هو الوارث، أو وارث الوارث.

فعلى هذا: لو قتل أحدُ الابنين أباه، والآخر أُمه وهي في زوجية الأب، فكل واحد منهما يستحق قتل الآخر فيتقاصان، لاسيما إذا قيل: إن مستحق القود بملك نقلة إلى غيره، إما بطريق التوكيل بلا ريب، وإما بالتمليك، وليس ببعيد.

وإذا كان المقتول رضي بالاستيفاء أو بالدية فينبغي أن يتعين كما لو عفا، وعليه تخرج قصة علي (من قاتله عبد الرحمن بن ملجم الخارجي) إذا لم تخرج على كونه مرتداً، ومفسداً في الأرض، أو قاتل الأئمة.

وإذا قال: أنا قاتل غلام زيد، فقياس المذهب: أنه[103] إن كان نحوياً لم يكن مقراً، وإن كان غير نحوي كان مقراً، كما لو قاله بالإضافة.

ومن رأى رجلاً يفجر بأهله جاز له قتلهما، فيما بينه وبين الله تعالى، وسواء كان الفاجر محصناً أو غير محسن، معروفاً بذلك أم لا، كما دلَّ عليه كلام الأصحاب[104]، وفتاوى الصحابة (880ب)، (وليس هذا من باب دفع الصائل كما ظنه بعضهم، بل هو من باب عقوبة المعتدين المؤذين.

وأما إذا دخل الرجل، ولم يفعل بعد فاحشة، ولكن دخل لأجل ذلك، فهذا فيه نزاع، والأحوط لهذا أن يتوب من القتل في مثل هذه الصورة.

ومن طلب منه الفجور كان عليه أن يدفع الصائل عليه، فإن لم يندفع إلا بالقتل كان له ذلك باتفاق الفقهاء[105]، فإن ادعى القاتل أنه صال عليه، وأنكر أولياء المقتول، فإن كان المقتول معروفاً بالبر والاستقامة، وقتله في محل لا ريبة فيه، لم يقبل قول القاتل.

وإن كان معروفاً بالفجور، والقاتل معروفاً بالبر فالقول قول القاتل مع يمينه، لاسيما إذا كان معروفاً بالتعرض له قبل ذلك"[106].

وقال البخاري: "باب قول الله تعالى: ﴿ يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَالْأُنْثَى بِالْأُنْثَى فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ فَاتِّبَاعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَأَدَاءٌ إِلَيْهِ بِإِحْسَانٍ ذَلِكَ تَخْفِيفٌ مِنْ رَبِّكُمْ وَرَحْمَةٌ فَمَنِ اعْتَدَى بَعْدَ ذَلِكَ فَلَهُ عَذَابٌ أَلِيمٌ ﴾ [البقرة: 178]" [107].

وقال البخاري: "(باب سؤال القاتل حتى يقر، والإقرار في الحدود).

حدثنا حجاج بن منهال، حدثنا همام، عن قتادة، عن أنس بن مالك رضي الله عنه أو يهودياً رض رأس جارية بين حجرين، فقيل لها: من فعل بك هذا؟ أفُلان أو فلان؟ حتى سمي اليهودي، فأتي به النبي صلى الله عليه وسلم، فلم يزل به حتى أقر به، فرض رأسه بالحجارة"[108].

قال الحافظ: "والآية المذكورة أصل في اشتراط التكافؤ في القصاص، وهو قول الجمهور.

قال الحافظ: "وخالفهم الكوفيون فقالوا: يقتل الحر بالعبد، والمسلم بالكافر الذمي[109]، وتمسكوا بقوله تعالى: ﴿ وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ ﴾ [المائدة:45].

قال إسماعيل القاضي في "أحكام القرآن": فإن في آخرها: ﴿ فَمَنْ تَصَدَّقَ بِهِ فَهُوَ كَفَّارَةٌ لَهُ ﴾ [المائدة:45]، والكافر لا يسمى متصدقاً ولا مكفراً عنه، وكذلك العبد لا يتصدق بجرحه؛ لأن الحق لسيده.

وقال أبو ثور: لما اتفقوا على أنه لا قصاص بين العبد والأحرار فيما دون النفس، كان النفس أولى بذلك (881أ).

قال ابن عبد البر[110]: أجمعوا على أن العبد يقتل بالحر، وأن الأنثى تقتل بالذكر، ويقتل بها[111]، إلا أنه ورد عن بعض الصحابة كعلي، والتابعين كالحسن البصري: أن الذكر إذا قتل الأنثى فشاء أولياؤها قتله وجب عليهم نصف الدية، وإلا فلهم الدية كاملة.

قال: ولا يثبت عن علي، لكن هو قول عثمان البتي أحد فقهاء البصرة، ويدل على التكافؤ بين الذكر والأنثى أنهم اتفقوا على أن مقطوع اليد والأعور لو قتله الصحيح عمداً لوجب عليه القصاص، ولم يجب له بسبب عينه أو يده دية.

قوله في الترجمة: (سؤال القاتل حتى يقر) أي: من اتهم بالقتل، ولم تقم عليه البينة.

قال المهلب في الحديث: إنه ينبغي للحاكم أن يستدل على أهل الجنايات، ثم يتلطف بهم حتى يقروا؛ ليؤخذوا بإقرارهم، وهذا بخلاف ما إذا جاؤوا تائبين فإنه يعرض عمَّن لم يصرح بالجناية، فإنه يجب إقامة الحد عليه إذا أقرَّ.

وسياق القصة يقتضي أن اليهودي لم تقم عليه بينة، وإنما أُخذ بإقراره.

وفيه: أنه تجب المطالبة بالدم بمجرد الشكوى، وبالإشارة.

وقال المازري[112]: فيه الرد على من أنكر القصاص بغير السيف، وقتل الرجل بالمرأة"[113] [114].

وقال البخاري أيضاً: "باب قول الله تعالى: ﴿ أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ ﴾ [المائدة:45].

وذكر حديث: (لا يحل دم امرئ مسلم يشهد أن لا إله إلا الله، وأني رسول الله إلا بإحدى ثلاث: النفس بالنفس، والثيب الزاني، والمارق من الدين، التارك للجماعة)" [115].

قال الحافظ: "والغرض من ذكر هذه الآية مطابقتها للفظ الحديث، ولعله أراد أن يبين أنها وإن وردت في أهل الكتاب، لكن الحكم الذي دلت عليه مستمر في شريعة الإسلام، فهو أصل في القصاص في قتل العمد.

قوله: ﴿ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ ﴾: أي من قتل عمداً بغير حق قتل بشرطه...

إلى أن قال: واستدل بقوله: ﴿ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ ﴾ على تساوي النفوس في القتل العمد، فيقاد لكل مقتول من قاتله، سواء كان حراً أو عبداً.

وتمسك به الحنفية[116]، وادعوا أن آية المائدة المذكورة في الترجمة ناسخة لآية البقرة: ﴿ كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ ﴾، ومنهم من فرق بين عبد الجاني، وعبد غيره، فأقاد من عبد غيره دون عبد نفسه.

وقال الجمهور[117]: آية البقرة مفسرة (881ب) لآية المائدة، فيقتل العبد بالحر، ولا يقتل الحر بالعبد؛ لنقصه.

وقال الشافعي[118]: ليس بين العبد والحر قصاص إلا أن يشاء الحر.

واحتج للجمهور بأن العبد سلعة فلا يجب فيه إلا القيمة لو قتل خطأ، واستدل بعمومه على جواز قتل المسلم بالكافر المستأمن والمعاهد، وقد مضى في الباب قبله شرح صحيح البخاري حديث علي (لا يقتل مؤمن بكافر)[119].

وقال الحافظ أيضاً في (باب: من قتل له قتيل فهو بخير النظرين)، على قول ابن عباس "كان في بني إسرائيل قصاص ولم تكن فيهم الدية، فقال الله لهذه الأمة: ﴿ كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى ﴾... إلى هذه الآية ﴿ فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ ﴾ [البقرة:178]: قال أبو عبيد: ذهب ابن عباس إلى أن هذه الآية ليست منسوخة بآية المائدة: ﴿ أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ ﴾ [المائدة:45]، بل هما محكمتان، وكأنه رأى أن آية المائدة مفسرة لآية البقرة، وأن المراد بالنفس: نفس الأحرار، ذكورهم وإناثهم دون الأرقاء؛ فإن أنفسهم متساوية دون الأحرار.

وقال إسماعيل: المراد في ﴿ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ ﴾ المكافئة للأخرى في الحدود؛ لأن الحر لو قذف عبداً لم يجلد اتفاقاً[120]، والقتل قصاصاً من جملة الحدود.

قال: وبينه قوله في الآية: ﴿ وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ فَمَنْ تَصَدَّقَ بِهِ فَهُوَ كَفَّارَةٌ لَهُ ﴾ [المائدة:45]، فمن هنا يخرج العبد والكافر؛ لأن العبد ليس له أن يتصدق بدمه ولا بجرحه، والكافر لا يسمى متصدقاً، ولا مكفراً عنه.

قال الحافظ: محصل كلام ابن عباس يدل على أن قوله تعالى: ﴿ وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا ﴾ أيك على بني إسرائيل في التوراة: ﴿ أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ ﴾ مطلقاً فخفف عن هذه الأمة بمشروعية الدية بدلاً عن القتل لمن عفا من الأولياء عن القصاص، وبتخصيصه بالحر في الحرن فحينئذ لا حجة في آية المائدة لمن تمسك بها في قتل الحر بالعبد والمسلم بالكافر؛ لأن شرع من قبلنا إنما يتمسك منه بما لم يرد في شرعنا ما يخالفه.

وقد قيل: إن شريعة عيسى لم يكن فيها قصاص، وإنه كان فيها الدية فقط، فإن ثبت ذلك امتازت شريعة الإسلام بأنها جمعت الأمرين فكانت وسطى لا إفراط ولا تفريط.

واختلف في سبب نزول الآية، فقيل: نزلت في حيين من العرب، كان لأحدهما طول على الآخر في الشرف، فكانوا يتزوجون من نسائهم (882أ) بغير مهر، وإذا قتل منهم عبد قتلوا به حراً، أو امرأة قتلوا بها رجلاً، أخرجه الطبري عن الشعبي[121].

وأخرج أبو داود من طريق علي بن صالح بن حي، عن سماك بن حرب، عن عكرمة، عن ابن عباس قال: كان قريظة والنضير، وكان النضير أشرف من قريظة، فكان إذا قتل رجل من قريظة رجلاً من النضير قتل به، وإذا قتل رجل من النضير رجلاً من قريظة يودى بمئة وسق من التمر، فلما بعث النبي صلى الله عليه وسلم قتل رجل من النضير رجلاً من قريظة، فقالوا: ادفعوه لنا نقتله، فقالوا بيننا وبينكم النبي صلى الله عليه وسلم، فأتوه فنزلت: ﴿ وَإِنْ حَكَمْتَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِالْقِسْطِ ﴾ [المائدة:42]، والقسط: النفس بالنفس، ثم نزلت: ﴿ أَفَحُكْمَ الْجَاهِلِيَّةِ يَبْغُونَ ﴾ [المائدة:50][122]"[123].

وقال البخاري أيضاً: "(باب من طلب دم امرئ بغير حق).

وذكر حديث ابن عباس أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (أبغض الناس إلى الله ثلاثة: ملحد في الحرام، ومبتغ في الإسلام سنة جاهلية، ومطلب دم امرئ بغير حق ليهريق دمه) [124]".

قال الحافظ: "قوله: (ومبتغ في الإسلام سنة الجاهلية).

أي: يكون له الحق عند شخص فيطلبه من غيره ممن لا يكون له فيه مشاركة، كوالده أو ولده أو قريبه"[125].

وقال البخاري أيضاً: "(باب القصاص بين الرجال والنساء في الجراحات، وقال أهل العلم: يقتل الرجل بالمرأة[126]، ويذكر عن عمر: تُقاد المرأة من الرجل في كل عمد يبلغ نفسه فما دونها من الجراح، وبه قال عمر بن عبد العزيز وإبراهيم وأبو الزناد عن أصحابه، وجرحت أخت الربيع إنساناً فقال النبي صلى الله عليه وسلم: (القصاص) [127]. وذكر حديث عائشة رضي الله عنها قالت: لددنا النبي صلى الله عليه وسلم في مرضه فقال: (لا تلدوني)، فقلنا: كراهية المريض للدواء، فلما أفاق، قال: (لا يبقى أحدٌ منكم إلا لدَّ، غير العباس فإنه لم يشهدكم) [128]".

قال الحافظ: "قوله: (باب القصاص بين الرجال والنساء في الجراحات).

قال ابن المنذر[129]: أجمعوا على أن الرجل يقتل بالمرأة، والمرأة بالرجل[130] إلا رواية عن علي، وعن الحسن وعطاء (882ب)، وخالف الحنفية[131] فيما دون النفس، واحتج بعضهم بأن اليد الصحيحة لا تقطع باليد الشلاء، بخلاف النفس، فإن النفس الصحيحة تقاد بالمريضة اتفاقاً[132].

وأجاب ابن القصار: بأن اليد الشلاء في حكم الميتة، والحي لا يقاد بالميت.

وقال ابن المنذر[133]: لما أجمعوا على القصاص في النفس، واختلفوا فيما دونها وجب رد المختلف إلى المتفق.

قوله: وقال أهل العلم: يقتل الرجل بالمرأة، المراد: الجمهور[134]، أو أطلق إشارة إلى وهي الطريق إلى علي، أو إلى أنه من ندرة المخالف"[135].

وقال البخاري أيضاً: "باب: إثم من قتل ذمياً بغير جرم).

وذكر حديث عبد الله بن عمرو، عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (من قتل نفساً معاهداً لم يرح رائحة الجنة، وإن ريحها يوجد من مسيرة أربعين عاماً) [136]".

قال الحافظ: "قوله: (من قتل نفسها معاهداً)، كذا ترجم بالذمي، وأورد الخبر في المعاهد، وترجم في الجزية بلفظ: (من قتل معاهداً) كما هو ظاهر الخبر، والمراد به من له عهد مع المسلمين، سواء كان بعقد جزية، أو هدنة من سلطان، أو أمان من مسلم، وكأنه أشار بالترجمة هنا إلى رواية مروان بن معاوية: (من قتل قتيلاً من أهل الذمة).

ونقل ابن بطال[137]: أن المهلب احتج بهذا الحديث على أن المسلم إذا قتل الذمي أو المعاهد لا يقتل به؛ للاقتصار في أمره على الوعيد الأخروي، وسيأتي البحث في هذا الحكم في الباب الذي بعده"[138].

وقال البخاري أيضاً: "(باب: لا يقتل المسلم بالكافر).

وذكر حديث علي حين سئل: هل عندكم شيء مما ليس في القرآن؟ وفي رواية: مما ليس عند الناس؟ فقال: والذي فلق الجنة، وبرأ النسمة ما عندنا إلا ما في القرآن إلا فهماً يُعطى رجل في كتابه، وما في هذه الصحيفة، قلت: وما في الصحيفة؟ قال: العقل، وفكاك الأسير، وألا يقتل المسلم بكافر[139]" (883أ).

قال الحافظ: "قوله: (باب لا يقتل المسلم بالكافر).

عقب هذه الترجمة بالتي قبلها؛ للإشارة إلى أنه لا يلزم من الوعيد الشديد على قتل الذمي أن يقتص من المسلم إذا قتله عمداً، وللإشارة إلى أن المسلم إذا كان لا يقتل بالكافر، فليس له قتل كل كافر، بل يحرم عليه قتل الذمي والمعاهد بغير استحقاق..

إلى أن قال: وأما ترك قتل المسلم بالكافر فأخذ به الجمهور[140] إلا أنه يلزم من قول مالك[141] في قاطع الطريق، ومن في معناه إذا قتل غيلة أن يقتل، ولو كان المقتول ذمياً، استثناء هذه الصورة من منع قتل المسلم بالكافر، وهي لا تستثنى في الحقيقة؛ لأن فيه معنى آخر، وهو الفساد في الأرض.

وخالف الحنفية[142]، فقالوا: يقتل المسلم بالذمي إذا قتله بغير استحقاق، ولا يقتل بالمستأمن.

وعن الشعبي والنخعي: يقتل باليهودي والنصراني دون المجوسي.

واحتجوا بما وقع عند أبي داود من طريق الحسن، عن قيس بن عباد، عن علي بلفظ: (لا يقتل مؤمن بكافر، ولا ذو عهد في عهده)[143].

وأخرجه أيضاً من رواية عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده[144]، وأخرجه ابن ماجه من حديث ابن عباس[145]، والبيهقي عن عائشة ومعقل بن يسار[146]، وطرقه كلها ضعيفة إلا الطريق الأولى والثانية، فإن سند كل منهما حسن، وعلى تقدير قبوله، فقالوا: وجه الاستدلال منه أن تقديره: ولا يقتل ذو عهد في عهده بكافر.

قالوا: وهو من عطف الخاص على العام، فيقتضي تخصيصه؛ لأن الكافر الذي يقتل به ذو العهد هو الحربي دون المساوي له والأعلى، فلا يبقى من يقتل بالمعاهد إلا الحربي، فيجب أن يكون الكافر الذي لا يقتل به المسلم هو الحربي؛ تسوية بين المعطوف والمعطوف عليه.

قال الطحاوي[147]: ولو كانت فيه دلالة على نفي قتل المسلم بالذمي لكان وجه الكلام أن يقول: ولا ذي عهد في عهده، وإلا لكان لحناً والنبي صلى الله عليه وسلم لا يلحن، فلما لم يكن كذلك علمنا أن ذا العهد هو المعني بالقصاص، فصار التقدير: لا يقتل مؤمن، ولا ذو عهد في عهده بكافر.

قال: ومثله في القرآن: ﴿ وَاللاَّئِي يَئِسْنَ مِنْ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنْ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللاَّئِي لَمْ يَحِضْنَ ﴾ [الطلاق:4] (883ب) فإن التقدير: واللاتي يئسن من المحيض، واللائي لم يحضن.

وتعقب: بأن الأصل عدم التقدير، والكلام مستقيم بغيره إذا جعلنا الجملة مستأنفة، ويؤيده اقتصار الحديث الصحيح على الجملة الأولى، ولو سلم أنها للعطف، فالمشاركة في أصل النفي لا من كل وجه، وهو كقول القائل: مررت بزيد منطلقاً وعمرو، فإنه لا يوجد أن يكون بعمرو منطلقاً أيضاً، بل المشاركة في أصل المرور.

وقال الطحاوي[148] أيضاً: لا يصح حمله على الجملة المستأنفة؛ لأن سياق الحديث فيما يتعلق بالدماء التي يسقط بعضها ببعض؛ لأن (في) بعض طرقه (المسلمون تتكافأ دماؤهم)[149].

وتعقب: بأن هذا الحصر مردود، فإن في الحديث أحكاماً كثيرة غير هذه، وقد أبدى الشافعي[150] له مناسبة، فقال: يشبه أن يكون لما أعلمهم أن لا قود بينهم وبين الكفار أعلمهم أن دماء أهل الذمة والعهد محرمة عليهم بغير حق، فقال: (لا يقتل مسلم بكافر، ولا يقتل ذو عهد في عهده)[151].

ومعنى الحديث: لا يقتل مسلم بكافر قصاصاً، ولا يقتل من له عهد ما دام عهده باقياً.

وقال ابن السمعاني: وأما حملهم الحديث على المستأمن فلا يصح؛ لأن العبرة بعموم اللفظ حتى يقوم دليل على التخصيص.

ومن حيث المعنى أن الحكم الذي يبنى في الشرع على الإسلام والكفر إنما هو لشرف الإسلام، أو لنقص الكفر، أو لهما جميعاً، فإن الإسلام ينبوع الكرامة، والكفر ينبوع الهوان.

وأيضاً إباحة دم الذمي شبهة قائمة؛ لوجود الكفر المبيع للدم، والذمة إنما هي عهد عارض منع القتل مع بقاء العلة، فمن الوفاء بالعهد ألا يقتل المسلم ذمياً، فإن اتفق القتل لم يتجه القود؛ لأن الشبهة المبيحة لقتله موجودة، ومع قيام الشبهة لا يتجه القود (884أ).

قال الحافظ: وذكر أبو عبيد بسند صحيح عن زفر أنه رجع عن قول أصحابه، فأسند عن عبد الواحد بن زياد قال: قلت لزفر: إنكم تقولون: تدرأ الحدود بالشبهات، فجئتم إلى أعظم الشبهات، فأقدمتم عليها: المسلم يقتل بالكافر، قال: فاشهد على أني رجعت عن هذا.

وذكر ابن العربي[152] أن بعض الحنفية سأل الشاشي عن دليل ترك قتل المسلم بالكافر، قال: وأراد أن يستدل بالعموم، فيقول: أخصه بالحربي، فعدل الشاشي عن ذلك، فقال: وجه دليله السنة[153] والتعليل؛ لأن ذكر الصفة في الحكم يقتضي التعليل، فمعنى لا يقتل المسلم بالكافر تفضيل المسلم بالإسلام، فأسكته.

ومما احتج به الحنفية[154] ما أخرجه الدارقطني من طريق عمار بن مطر، عن إبراهيم بن أبي يحيى، عن ربيعة، عن ابن البيلماني، عن ابن عمر، قال: قَتَل رسول الله صلى الله عليه وسلم مسلماً بكافر، وقال: (أنا أولى من وفى بذمته) [155].

قال الدارقطني: إبراهيم ضعيف، ولم يروه موصولاً غيره، والمشهور عن ابن البيلماني مرسلاً.

وقال البيهقي: أخطأ رواية - عمار بن مطر - على إبراهيم في سنده، وإنما يرويه إبراهيم، عن محمد بن المنكدر، عن عبد الرحمن بن البيلماني.

هذا هو الأصل في هذا الباب، وهو منقطع، ورواية غير ثقة[156].

كذلك أخرجه الشافعي وأبو عبيد جميعاً عن إبراهيم بن محمد بن أبي يحيى.

قال الحافظ: لم ينفرد به إبراهيم كما يوهمه كلامه، فقد أخرجه أبو داود في المراسيل، والطحاوي من طريق سليمان بن بلال، عن ربيعة، عن ابن البيلماني، وابن البيلماني ضعفه جماعة ووثق، فلا يحتج بما ينفرد به إذا وصل، فكيف إذا أرسل؟ فكيف إذا خالف؟ قال الدارقطني[157]، وقد ذكر أبو عبيد بعد أن حدث به عن إبراهيم: بلغني أن إبراهيم (884ب) قال: أنا حدثت به ربيعة، عن ابن المنكدر، عن ابن البيلماني، فرجع الحديث على هذا إلى إبراهيم، وإبراهيم ضعيف أيضاً.

قال أبو عبيد: وبمثل هذا السند لا تسفك دماء المسلمين.

قال الحافظ: وتبين أن عمار بن مطر خبط في سنده.

وذكر الشافعي في "الأم"[158] كلاماً حاصله: أن في حديث ابن البيلماني أن ذلك كان في قصة المستأمن الذي قتله عمرو بن أمية، قال: فعلى هذا لو ثبت لكان منسوخاً؛ لأن حديث (لا يقتل مسلم بكافر) خطب به النبي صلى الله عليه وسلم يوم الفتح، كما في رواية عمرو بن شعيب، وقصة عمرو بن أمية متقدمة على ذلك الزمان.

قلت: ومن هنا يتجه صحة التأويل الذي تقدم عن الشافعي، فإن خطبة يوم الفتح كانت بسبب قتلته خزاعة، وكان له عهد، فخطب النبي صلى الله عليه وسلم فقال: (لو قتلت مؤمناً بكافر لقتلته به) [159]، وقال: (لا يقتل مؤمن بكافر، ولا ذو عهد في عهده) [160].

فأشار بالحكم الأول إلى ترك اقتصاصه من الخزاعي بالمعاهد الذي قتله، وبالحكم الثاني إلى النهي عن الإقدام على ما فعله القاتل المذكور، والله أعلم.

ومن حججهم: قطع المسلم بسرقة مال الذمي، قالوا: والنفس أعظم حرمة.

وأجاب ابن بطال[161]: بأنه قياس حسن لولا النص، وأجاب غيره: بأن القطع حق الله، ومن ثم لو أعيدت السرقة بعينها لم يسقط الحد ولو عفا، والقتل بخلاف ذلك، وأيضاً القصاص يُشعر بالمساواة، ولا مساواة للكافر والمسلم، والقطع لا تشترط فيه المساواة"[162].

وقال الشيخ ابن سعدي: "سؤال: ما هي شروط القصاص؟ وشروط الاستيفاء؟ وما الفرق بينهما؟

الجواب: شروط القصاص والاستيفاء متعلقات بقتل العمد؛ لأنه الذي يختص به القود، ولما كان إتلاف النفوس من أعظم العقوبات اشترط له شروط في وجوبه، وشروط إذا وجب في استيفائه.

أما شروط من يجب عليه القصاص فأربعة:

واحد في القات، وهو أن يكون مكلفاً.

فالصغير والمجنون عمدهما وخطؤهما واحد من جهة عدم ترتيب القصاص لا من جهة أنه لا يعاقب ويعزر، فالصغير والمجنون يؤدبان، ويعزران على كل محرم ليرتدعا، ودفعاً لصولهما وأديتهما.

وواحد في المقتول، وهو أن يكون معصوماً محترم الدم، فمن كان دمه لا حرمة له لم يتعلق به قصاص.

واثنان مشتركان بين القاتل والمقتول: المكافأة، بألا يفضل المقتول القاتل بواحد من ثلاثة أشياء: الإسلام، والحرية، والملك، فلا يقتل المسلم بكافر، ولا الحرب بالعبد، ولا المكاتب بعبده.

والرابع: كون المقتول ليس بولد للقاتل، فمن كان مكلفاً غير والد للمقتول، ولا فاضلاً له في الصفات الثلاث، وكان المقتول محترم الدم، وكان القتل عمداً، وجب فيه القصاص، بمعنى ثبت لا بمعنى تعين؛ لأن الولي مخير.

فإذا اجتمعت هذه الشروط فلا يستوفى مع وجوبه حتى تجتمع ثلاثة شروط: تكليف المستحق الدم ومع صغره وجنونه يحبس القاتل حتى يبلغ ويفيق، وفي هذا الموضع لا ينوب وليهما منابهما؛ لخطر القتل، ولما فيه من أخذ الثأر والتشفي المتعلق بمستحق الدم، ولابد من اتفاق المستحقين على استيفائه؛ لعدم تبعضه، فإذا أراد بعضهم الانفراد بالقتل منع سواء جهلنا حالة البقية، وهل هم عافون أم لا؟ وينتظر منهم من كان غائباً، ومن كان صغيراً.

وعن أحمد[163] في هذه والتي قبلها: أن الولي ينوب (مناب) موليه الصغير والمجنون كسائر الولايات لسائر الحقوق، وعليه أن يفعل الأصلح من الانتظار، أو الإقدام على أحد الأمرين: القصاص، أو العفو إلى الدية.

الثالث: أن يؤمن في استيفاء القصاص تعديه إلى غير الجاني فلو لزم القود حاملاً لم تقتل حتى تضع.

فمتى وجدت الشروط الأربعة السابقة، وكان أولياء الدم مكلفين متفقين كلهم على الاستيفاء، ولا يتعدى الاستيفاء لغير الجاني، وجب - بمعنى تعين الفعل - فهذا هو الفرق بين الأمرين، شروط وجوب القصاص توجبه بمعنى تثبته، وأنه ثبت القصاص الذي خير الشارع مستحقه بين الأمرين: الاقتصاص والدية.

وشروط الاستيفاء تعين الفعل، بمعنى: أنه انحصر الحكم في القتل، والله أعلم"[164] (885أ).