الحضانة من المرتع المشبع

الحضانة

من المرتع المشبع

قوله: (تجب الحضانة لحفظ صغير، ومعتوه، ومجنون، والأحقُ بها أم، ثم أمهاتها القربى فالقربى، ثم أبٌ...) إلى آخره[1].

قال في "المقنع": "أحق الناس بحضانة الطفل والمعتوه أمه، ثم أمهاتها الأقرب فالأقرب، ثم الأبُ ثم أمهاته، ثم الجد، ثم أمهاته، ثم الأخت للأبوين، ثم الأخت للأب، ثم الأخت للأم، ثم الخالة، ثم العمة في الصحيح عنه[2].

وعنه[3]: الأخت من الأم والخالة أحق من الأب، فتكون الأخت من الأبوين أحق، ويكون هؤلاء أحق من الأخت من الأب ومن جميع العصبات.

وقال الخرقي: وخالة الأب أحق من خالة الأم، ثم تكون للعصبة إلا أن الجارية ليس لابن عمها حضانتها؛ لأن ليس من محارمها، وإذا امتنعت الأم من حضانتها انتقلت إلى أمها، ويحتمل أن تنتقل إلى الأب، فإن عدم هؤلاء كلهم، فهل للرجال من ذوي الأرحام حضانة؛ على وجهين[4]:

أحدهما: لهم ذلك، فيكون أبو الأم وأمهاته أحق من الخال، وفي تقديمهم على الأخ من الأم وجهان[5].

ولا حضانة لرقيق، ولا فاسق، ولا كافر على مسلم، ولا لامرأة مزوجة لأجنبي من الطفل، فإن زالت المواقع منهم رجعوا إلى حقهم منها، ومتى أراد أحد الأبوين النقلة إلى بلد بعيد آمن ليسكنه، فالأب أحق بالحضانة، وعنه: الأم أحق.

فإن اختل شرط من ذلك فالمقيم منهما أحق[6]"[7].

قال في "الحاشية": "قوله: أحق الناس بحضانة الطفل أمه ولو بأُجرة مثلها مع وجود متبرعة كرضاع إذا كانت حُرة عاقلة عدلاً في الظاهر عنه[8] لا نعلم فيه خلافاً؛ لما روى عمرو بن شُعيب، عن أبيه، عن جده، أن امرأة قالت: يا رسول الله، إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وثديي له سقاء، وحجري له حواء، وإن أباه طلقني وأراد أن ينزعه مني، فقال لها النبي صلى الله عليه وسلم: (أنت أحق به ما لم تنكحي)[9]، رواه أحمد وأبو داود، وقال الحاكم: صحيح الإسناد.

ولقضاء أبي بكر على عمر رضي الله عنهما بعاصم بن عُمر لأمه فقال: ريحها وشمها ولطفها خير له منك، رواه سعيد[10].

قوله: (ثم أمهاتها...) إلى آخره؛ لأن ولادتهن مُتحققة فهن في معنى الأم، والأقرب أكمل شفقة من الأبعد.

قوله: (ثم الأب)؛ لأنه أقرب من غيره وليس لغيره كمال شفقته؛ فرجح بها، ثم أُمهاته؛ لأنهن يُدلين بمن هو أحق، وقُدمن على الجد لأن الأنوثة مع التساوي توجب الرجحان، دليله: الأم مع الأب.

قوله: (ثم الجد) أي: أبو الأب؛ لأنه أب أو بمنزلته، ثم أمهاته؛ لأنهن يدلين بمن هو أحق، وقدمن على الأخوات مع إدلائهن بالأب لما فيهن من وصف الولادة، وكون الطفل بعضاً منهن، وذلك مفقود في الأخوات.

قوله: (ثم الأخت للأبوين)، الصحيح من المذهب[11] أن الأخوات والخالات والعمات بعد الأب والجد وأمهاتهما.

وعنه[12]: الأخت من الأم والخالة أحق من الأب، فتكون الأخت من الأبوين أحق؛ لأنهن نساء يُدلين بالأم، فكن أولى من الأب كالجدات، ويكون هؤلاء أحق من الأخت من الأب، ومن جميع العصبات.

إذا علمت ذلك: فعلى المذهب[13] تقدم الأخت من الأبوين على غيرها ممن ذكر بلا نزاع، ثم إن المصنف هنا قدم الأخت للأب على الأخت للأم، وقدم الخالة على العمة، وقال: إنه الصحيح عن أحمد واختاره القاضي وأصحابه.

وإنما قُدمت الخالة على العمة لأنها تُدلي بالأم، ولأن الشارع قدم خالة بنت حمزة على عمتها صفية، قال بعضُ الأصحاب: فتناقضوا حديث قدموا الأخت للأب على الأخت لأم، ثم قدموا الخالة على العمة.

وعنه[14]: تُقدم الأخت من الأم على الأخت من الأب، والخالة على العمة، وخالة الأم على خالة الأب، وخالات الأب على عماته، ومن يُدلي من العمات والخالات بأم على من يُدلي بأب، وهو المذهب[15]، اختاره القاضي في كتاب "الروايتين" وابن عقيل في "التذكرة" وقدمه في "الفروع"؛ لأن الأم مقدمة على الأب فقدم من يُدلي بها على من يُدلي به.

وعنه[16] عكسها، اختاره الشيخ تقي الدين.

قال الزركشي: وهو مقتضى قول القاضي في "تعليقه" و"جامعة الصغير" والشيرازي وابن البناء لتقديمهم الأخت للأب على الأخت لأم، وهو مذهب الخرقي؛ لأن الولاية للأب فكذا قرابته لقوته بها.

وإنما قُدمت الأم؛ لأنه لا يقوم مقامها أحد في مصلحة الطفل، وإنما قدم الشارع خالة ابنة حمزة على عمتها صفية؛ لأن صفية لم تطلب وجعفر طلب نائباً عن خالتها، فقضى الشارع بها لها في غيبتها.

قوله: (ثم تكون للعصبة)؛ لأن لهم ولاية وتعصيباً فثبتت لهم الحضانة كالأب.

قوله: (إلا أن الجارية ليس لابن عمها حضانتها؛ لأنه ليس من محارمها) متى استحق العصبة الحضانة، فهي للأقرب من محارمها، فإن كانت أنثى وكان من غير محارمها كما مثل المصنفُ فالصحيح من المذهب[17] أنه ليس له حضانتها مطلقاً، جزم به في "المُحرر"، وقدمه في "الفروع".

وفي "المغنى" و"النظم": لا حضانة له إذا بلغت سبعاً، وفي "البلغة": إذا كانت تُشتهى، اختاره في "الرعاية"، وجزم به في "الوجيز"، فلعله مراد المصنف ومن تابعه إلا أن صاحب "الفروع" حكاهما قولين.

واختار ابن القيم في "الهدي"[18] أن له الحضانة مطلقاً، ويُسلمها إلى ثقة يختارها هو أو إلى محرمه؛ لأنه أولى من أجنبي وحاكم، وكذا قال في من تزوجت وليس للولد غيرها.

قال في "الفروع": "وهذا متوجه وليس بمخالف للخبر؛ لعدم عمومه"[19].

قوله: (وإن امتنعت الأم من حضانتها انتقلت إلى أمها)، وكذلك إن لم تكن أهلاً للحضانة، ومثله كل ذي حضانة امتنع منها أو كان غير أهل، ولو أرادت العود فيها هل لها ذلك؟

يحتمل قولين[20]: أظهرهما: لها ذلك كما لو أسقطت حقها من القسم.

قوله: (فإن عُدم هؤلاء كلهم) فهل للرجال من ذوي الأرحام حضانة؟ على وجهين[21]:

أحدهما: لهم ذلك؛ لأن لهم رحماً وقرابة يرثون بها عند عدم من هو أولى منهما.

قوله: (ولا حضانة لرقيق) هذا المذهب[22] مطلقاً.

قال في "الفنون": ولم يتعرضوا لأم الولد فلها حضانة ولدها من سيدها وعليه نفقتها لعدم المانع وهو الاشتغال بزوج أو سيد.

وقال ابن القيم في "الهدي"[23]: لا دليل على اشتراط الحرية، وقد قال في حر له ولد من أمة: هي أحق به؛ إلا أن تُباع فتنقل فالأب أحق، قال: هذا هو الصحيح لأحاديث منع التفريق.

قال: وتُقدم لحق حضانتها وقت حاجة الولد على السيد كما في البيع سواء، ولا حضانة لمُبعض، فإن كان بعض الرقيق المحضون حراً تهايأ فيه سيده وقريبه.

قوله: (ولا فاسق) هذا المذهب[24]، واختار في "الهدى"[25] أن له الحضانة، وقال: لا يُعرف أن الشارع فرق لذلك، وأقر الناس ولم يبينه بياناً واضحاً عاماً، ولاحتياط الفاسق وشفقته على ولده[26].

قوله: (ولا لأجنبي من الطفل)، وليس رضا الزوج؛ لئلا يكون في حضانة أجنبي، واختار في "الهدي" أن الحضانة لا تسقط إذا رضي الزوج بناء على أن سقوطها لمراعاة حق الزوج"[27].

وقال في "الإفصاح": "واتفقوا على أن الحضانة للأم ما لم تتزوج.

واتفقوا على أن الأم إذا تزوجت ودخل بها الزوجُ سقطت حضانتها[28].

ثم اختلفوا فيما إذا طُلقت طلاقاً بائناً هل تعود حضانتها؟

فقال أبو حنيفة[29] والشافعي[30] وأحمد[31]: تعود حضانتها.

وقال مالك[32] في المشهور عنه: لا تعود حضانتها وإن طلقت.

واختلفوا في الأخت من الأب، هل هي أولى بالحضانة من الأخت من الأم أو من الخالة؟

فقال أبو حنيفة[33]: الأخت من الأم أولى من الأخت من الأب ومن الخالة، فأما الخالة فهي أولى من الأخت من الأب في إحدى الروايتين.

وفي الثانية: الأخت أولى.

وقال مالك[34]: الخالة أولى من الأخت من الأم والأخت من الأم أولى بذلك من الأخت من الأب.

وقال الشافعي[35] وأحمد[36]: الأخت من الأب أولى بالحضانة من الأخت من الأم ومن الخالة.

واختلفوا فيما إذا وقعت الفرقة بين الزوجين وبينهما ولد صغير فأراد الزوج أن يسافر بولده بنية الاستيطان في بلد آخر.

فقال أبو حنيفة[37]: ليس للأب أخذ الولد منها والانتقال به.

وقال مالك[38] والشافعي[39] وأحمد[40]: له ذلك.

وعن أحمد[41] رواية أخرى: أن الأم أحق به ما لم تتزوج.

فإن كانت الزوجة هي المنتقلة بولدها:

فقال أبو حنيفة[42]: يجوز لها ذلك بشرطين، وهما:

أن يكون انتقالها إلى بلدها.

وأن يكون العقد وقع ببلدها الذي تنتقل إليه إلا أن يكون بلدها دار حرب فليس لها الانتقال بولدها إليه.

فأما إن فات أحد الشرطين، إما أن يكون انتقالها به إلى غير بلدها أو إلى بلدها ولم يكن نكاحها عقد فيه فليس لها ذلك إلا أن تكون تنتقل إلى موضع قريب يمكن المضي إليه والعود قبل الليل فلها ذلك إلا أن يكون انتقالها ذلك من مصر إلى سواد قريب فليس لها ذلك.

وقال مالك[43] والشافعي[44] وأحمد[45] في إحدى الروايتين: الأب أحق بولده سواء كان هو المنتقل أو هي.

وعن أحمد[46] رواية أخرى: الأم حق به ما لم تتزوج"[47].

وقال ابن رشد: "والجمهور على أن الحضانة للأم[48] إذا طلقها الزوجُ وكان الولدُ صغيراً؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: (من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة)[49]، ولأن الأمة والمسبيّة إذا لم يُفرق بينها وبين ولدها فأخص بذلك الحُرة.

واختلفوا إذا بلغ الولدُ حد التمييز: فقال قوم: يُخير، ومنهم الشافعي[50].

واحتجوا بأثر ورد في ذلك[51]، وبقي قوم على الأصل؛ لأنه لم يصح عندهم هذا الحديث.

والجمهور على أن تزويجها لغير الأب يقطع الحضانة[52]؛ لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (أنت أحق به ما لم تنكحي)[53] ومن لم يصح عنده هذا الحديث طرد الأصل، وأما نقل الحضانة من الأم إلى غير الأب فليس في ذلك شيء يُعتمد عليه"[54].

وقال في "الدرر البهية": "باب الحضانة: الأولى بالطفل أُمه ما لم تنكح، ثم الخالة، ثم الأب، ثم يعين الحاكم من القرابة من رأى فيه صلاحاً، وبعد بلوغ سن الاستقلال يُخير الصبي بين أبيه وأمه، فإن لم يوجد أكفله من كان له في كفالته مصلحة"[55].

وقال في "الاختيارات": "لا حضانة إلا لرجل من العصبة أو لامرأة وارثة، أو مُدلية بعصبة، أو بوارث، فإن عُدموا فالحاكم.

وقيل: إن عدموا ثبتت لمن سواهم من الأقارب ثم للحاكم، ويتوجه عند العدم أن تكون لمن سبقت إليه اليد كاللقيط، فإن كفال اليتامى لم يكونوا يستأذنون الحاكم، والوجه أن يتردد ذلك بين الميراث والمال.

والعمة أحق من الخالة، وكذا نساء الأب أحق، يُقدمن على نساء الأم؛ لأن الولاية للأب وكذا أقاربه، وإنما قدمت الأم على الأب؛ لأنه لا يقوم مقامها هنا في مصلحة الطفل، وإنما قدم الشارع عليه السلام خالة بنت حمزة على عمتها صفية؛ لأن صفية لم تطلب، وجعفر طلب نائباً عن خالتها فقضى لها بها في غيبتها، وضعف البصر يمنع من كمال ما يحتاج إليه المحضون من المصالح.

وإذا تزوجت الأم فلا حضانة لها، وعلى عصبة المرأة منعها من المحرمات، فإن لم تمتنع إلا بالحبس حبسوها، وإن احتاجت إلى القيد قيدوها.

وما ينبغي للمولد[56] أن يضرب أمه، ولا يجوز لهم مقاطعتها بحيث تتمكن من السوء، بل يلاحظونها بحسب قدرتهم، وإن احتاجت إلى رزق وكسوة كسوها، وليس لهم إقامة الحد عليها، والله سبحانه وتعالى أعلم"[57].

وقال الحافظ في باب: عُمرة القضاء، على حديث البراء: وفيه: فخرج النبي صلى الله عليه وسلم فتبعته ابنةُ حمزة تُنادي: يا عم، فتناولها علي فأخذها بيدها، وقال لفاطمة عليها السلام: دونك ابنة عمك، حملتها[58]، فاختصم فيها علي ويد وجعفر، فقال علي: أنا أخذتها، وهي بنت عمي، وقال جعفر: هي ابنة عمي، وخالتها تحتي، وقال زيد: بنت أخي، فقضى بها النبي صلى الله عليه وسلم لخالتها، وقال: (الخالة بمنزلة الأم)، وقال لعلي: (أنت مني وأنا منك)، وقال لجعفر: (أشبهت خلقي وخُلقي)، وقال لزيد: (أنت أخونا ومولانا)، وقال علي: ألا تتزوج بنت حمزة؟! قال: (إنها ابنة أخي من الرضاعة)[59].

قوله: (فتبعته ابنة حمزة تنادي: يا عم يا عم).

قال الحافظ: "كأنها خاطبت النبي صلى الله عليه وسلم بذلك إجلالاً له، وإلا فهو ابن عمها، أو بالنسبة إلى كون حمزة وإن كان عمه من النسب فهو أخوه من الرضاعة، وقد أقرها على ذلك بقوله: لفاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه وسلم: (دونك ابنة عمك).

قوله: (فاختصم فيها علي ويد وجعفر) أي: في أيهم تكون عنده، وفي "المغازي" لأبي الأسود عن عروة: فلما دنوا من المدينة كلمه فيها زيد بن حارثة، وكان وصي حمزة وأخاه، وذكر الحاكم في "الإكليل" أن النبي صلى الله عليه وسلم كان آخى بين حمزة وزيد بن حارثة.

قوله: (فقال علي: أنا أخرجتها وهي بنت عمي) زاد في حديث علي عند أبي داود: وعندي ابنة رسول الله صلى الله عليه وسلم وهي أحق بها[60].

قوله: (وخالتها تحتي) أي: زوجتي: وكان لكل من هؤلاء الثلاثة فيها شبهة:

أما زيد فللأخوة التي ذكرتها، ولكونه بدأ بإخراجها من مكة.

وأما علي فلأنه ابن عمها وحملها مع زوجته.

وأما جعفر فلكونه ابن عمها وخالتها عنده، فيترجح جانب جعفر باجتماع قرابة الرجل والمرأة منها دون الآخرين.

وفي رواية أبي سعيد السكري: (ادفعاها إلى جعفر فإنه أوسع منكم)، وهذا سبب ثالث.

قوله: (وقال: الخالة بمنزلة الأم) أي: في هذا الحكم الخاص؛ لأنها تقرب منها في الحنو والشفقة والاهتداء إلى ما يصلح الولد، ويؤخذ منه أن الخالة في الحضانة مقدمة على العمة؛ لأن صفية بنت عبد المطلب كانت موجودة حينئذ، وإذا قُدمت على العمة مع كونها أقرب العصبات من النساء فهي مُقدمة على غيرها.

ويؤخذ منه: تقديم أقارب الأم على أقارب الأب، وعن أحمد[61] رواية: أن العمة مقدمة في الحضانة على الخالة.

وأُجيب عن هذه القصة: بأن العمة لم تطلب، فإن قيل: والخالة لم تطلب، قيل: قد طلب لها زوجها، فكما أن لقريب المحضون أن يمنع الحاضنة إذا تزوجت، فللزوج أيضاً أن يمنعها من أخذه، فإذا وقع الرضا سقط الحرج.

وفيه من الفوائد أيضاً: تعظيم صلة الرحم بحيث تقع المخاصمة بين الكبار في التوصل إليها، وإن الحاكم يبين دليل الحكم للخصم، وأن الخصم يُدلي بحُجته، وأن الحاضنة إذا تزوجت بقريب المحضونة لا تسقط حضانتها إذا كانت المحضونة أنثى؛ أخذاً بظاهر هذا الحديث، قاله أحمد[62].

وعنه[63]: لا فرق بين الأنثى والذكر، ولا يشترط كونه محرماً، لكن يُشترط [فيه] أن يكون فيه مأموناً، وأن الصغيرة لا تُشتهى، ولا تسقط إلا إذا تزوجت بأجنبي.

والمعروف عن الشافعية[64] والمالكية[65] اشترط كون الزوج جداً للمحضون، وأجابوا عن هذه القصة بأن العمة لم تطلب، وأن الزوج رضي بإقامتها عنده، وكل من طلبت حضانتها لها كانت متزوجة فرجح جانب جعفر بكونه زوج الخالة.

قوله: وقال لعلي: (أنت مني وأنا منك) أي: في النسب والصهر والمسابقة والمحبة وغير ذلك من المزايا، ولم يرد محض القرابة وإلا فجعفر شريكه فيها.

قوله: وقال لجعفر: (أشبهت خلقي وخلقي)، فيه منقبة عظيمة لجعفر، قال الله تعالى: {وَإِنَّكَ لَعَلَى خُلُقٍ عَظِيمٍ} [القلم: 4].

قوله: وقال لزيد: (أنت أخونا)، أي: في الإيمان (ومولانا)، أي: من جهة أنه أعتقه، وقد تقدم أن مولى القوم منهم، فوقع منه صلى الله عليه وسلم تطييب خواطر الجميع، وإن كان قضى لجعفر فقد بين وجه ذلك.

وحاصله: أن المقضي له في الحقيقة الخالة، وجعفر تبع لها؛ لأنه كان القائم في الطلب لها، ووقع في رواية أبي سعيد السكري: فدفعناها إلى جعفر، فلم تزل عنده حتى قُتل، فأوصى بها جعفر إلى علي، فمكثت عند حتى بلغت، فعرضها علي على رسول الله صلى الله عليه وسلم أن يتزوجها فقال: (هي ابنة أخي من الرضاعة...)"[66] انتهى ملخصاً.