الوطء بشبهة

الوطء بشبهة

قوله: "وعدة موطوءة بشبهة أو زنىً أو موطوءة بعقد فاسد كمُطلقة..." إلى آخره[1].

قال في "المقنع": "وعدة الموطوءة بشبهة عدة المطلقة، وكذلك عدة المزني بها[2]، وعنه[3]: أنها تستبرأ بحيضة.

فصل: وإذا وُطئت المعتدة بشبهة أو غيرها أتمت عدة الأول ثم استأنفت العدة من الوطء، وإن كانت بائنًا فأصابها المطلِّق عمدًا فكذلك، وإن أصابها بشُبهة استأنفت العدة للوطء، ودخلت فيها بقية الأولى، وإن تزوجت في عدتها لم تنقطع عدتها حتى يدخل بها فتنقطع حينئذ، ثم إذا فارقها بنت على عدتها من الأول، واستأنفت العدة من الثاني، وإن أتت بولد من أحدهما انقضت عدتها به منه ثم اعتدت للآخر أيهما كان، وإن أمكن أن يكون منهما، أُري القافة معهما فأُلحق بمن ألحقوه به منهما وانقضت عدتها به منه واعتدت للآخر، وإن ألحقته بهما ألحق بهما وانقضت به عدتها منهما، وللثاني أن ينكحها بعد انقضاء العدتين، وعنه: أنها تحرم عليه على التأييد.

وإن وطئ رجلان امرأة فعليها عدتان لهما[4]".

قال في "الحاشية": "قوله: وإذا وطئت المُعتدة بشبهة أو غيرها أتمت عِدَّة الأول ثم استأنفت العدة من الوطء؛ لأن العدة من رجلين لا يتداخلان كالدينين، لكن لا يحسب مدة مقامها عند الواطئ الثاني على الصحيح من المذهب[5]، وجزم به المصنف والشارح.

وقيل[6]: يحسب منها، وجزم به القاضي والشريف وأبو الخطاب في خلافاتهم، وله رجعتها في مدة تتمة العِدَّة على الصحيح من المذهب[7]، اختاره المصنف والشارح.

وقيل[8]: ليس له رجعتها فيها، وجزم به القاضي في خلافه.

قوله: وإن كانت بائنًا فأصابها المُطلق عمدًا فكذلك، هذا المذهب[9]؛ لأنها صارت أجنبية منه، وجعلها في الترغيب كوطئه البائن منه بشبهة الآتية بعد هذه.

قوله: وإن أصابها بشبهة استأنفت العدة للواطئ ودخلت فيها بقية الأولى.

هذا المذهب مطلقًا[10].

أما أولًا: فلأن الواطئ قطع المدة الأولى وهو موجب للامتداد والاحتياج إلى العلم ببراءة الرحم.

وأما ثانيًا: فلأن الوطء بشبهة يلحق به النسب، فدخل بقية العِدة الأولى في العِدة الثانية.

وقيل: إن حملت من أحد الوطأين ففي التداخل وجهان[11] لكون العدتين من جنسين.

فائدتان:

لو وطئت امرأته بشبهة ثم طلقها رجعيًا اعتدت له أولًا ثم اعتدت للشبهة على الصحيح من المذهب[12]، وقيل: بالعكس[13]، اختاره ابن عبدوس في "تذكرته".

قال في "الرعاية الكبرى": وهو أقيس، وفي رجعته قبل عدته وجهان: أحدهما[14]: ليس له ذلك، جزم به ابن عبدوس وصححه ابن نصر الله.

وفي وطء الزوج إن حملت منه وجهان[15]، قدَّم في "الرعاية الكبرى" التحريم، وصحح ابن نصر الله عدمه.

الثانية: كل معتدة من غير النكاح الصحيح كالزانية والموطوءة بشبهة أو في نكاح فاسد، قياس المذهب تحريم نكاحها على الواطئ وغيره في العِدَّة[16]، قاله الشارح.

وقال المصنف: والأولى حل نكاحها لمن هي معتدة منه إن كان يلحقه نسب ولدها؛ لأن العدة لحفظ مائه وصيانة نسبه، ومن لا يلحقه نسب ولده كالزانية لا يحل له نكاحها؛ لأنه يفضي إلى اشتباه النسب.

قوله: وإن تزوجت في عدَّتها لم تنقطع عدتها حتى يدخل بها فتنقطع حينئذ.

أما أولًا: فلأنه نكاح باطل لا تصير به المرأة فراشًا ولا تستحق عليه نفقة ولا سُكنى؛ لأنها ناشز.

وأما ثانيًا: فلأنها تصير بالدخول فراشًا لغير من له العِدَّة، وهو يقتضي ألا تبقى في عدة غيره.

وقال أبو حنيفة[17]: لا ينقطع؛ لأن كونها فراشًا لغير من له العدة لا يمنعها، كما لو وطئت بشبهة وهي زوجته فإنها تعتد، وإن كانت فراشًا للزوج، وظاهره سواء علم التحريم أو جهله، إذا ثبت هذا فعليه فراقها، فإن لم يفعل وجب التفريق بينهما.

قوله: "ثم إذا فارقها بنت على عِدتها من الأول، واستأنفت العدة من الثاني" هذا المذهب[18]، وبه قال الشافعي[19].

وقال أبو حنيفة[20]: يتداخلان، فتأتي بثلاثة قروء بعد مفارقة الثاني تكون عن بقية عدة الأول وعدة الثاني؛ لأن القصد معرفة براءة الرحم.

ولنا: أن ما قلنا رواه مالك والبيهقي عن عمر وعلي بإسناد جيد، ولا نعرف لهما مخالفًا في الصحابة، ولأنهما حقان مقصودان لآدميين كالدينين، ولأنه يستحقه الرجال على النساء، فلم يجز أن تكون المرأة في حبس رجلين كالزوجين.

قوله: "وإن أتت بولد من أحدهما انقضت عدتها به منه، ثم اعتدت للآخر أيهما كان"، فإن كان من الأول دون الثاني بأن تأتي به لأقل من ستة أشهر من وطء الثاني، وأربع سنين فما فوقها من فراق الأول، فإنه يلحق بالأول، وتنقضي عِدتها منه بوضعه، ثم تعتد بثلاثة قروء عن الثاني، وإن كان من الثاني بأن تأتي به لستة أشهر فما زاد إلى أربع سنين من وطء الثاني ولأكثر من أربع سنين منذ بانت عن الأول فهو ملحق بالثاني وحده، فتنقضي به عدتها منه، ثم تتم عدة الأول.

قوله: "وإن أمكن أن يكون منهما أري القافة..." إلى آخره.

هذا المذهب[21] في ذلك كله، ولم يذكر المصنف حكم ما لو نفته القافة عنهما، وحكم ما لو أشكل أمره، فعلى هذا تعتد بعد وضعه بثلاثة قروء؛ لأنه إن كان من الأول فقد أتت بما عليها من عدة الثاني، وإن كانت من الثاني فعليها أن تكمل عدة الأول ليسقط الفرض بيقين، ولا ينتفي الولد عنهما لقول القافة؛ لأن عمل القافة ترجيح أحد جانبي الفراش لا في النفي عن الفراش كله.

قوله: "وللثاني أن ينكحها بعد انقضاء العدتين" هذا المذهب[22].

وقال مالك[23] والشافعي[24] في القديم: تحرم عليه على التأبيد، وهي الرواية التي ذكرها المصنف؛ لقول عمر: لا تنكحها أبدًا، ولأنه استعجل الحق قبل وقته فحرمه كالوارث إذا قتل موروثه.

وقال الشافعي[25] في الجديد: له نكاحها بعد قضاء عِدة الأول، ولا يمنع من نكاحها في عدتها منه، واختاره المصنف.

ولنا على إباحتها بعد العدتين قوله تعالى: ﴿ وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ ﴾ [النساء: 24] وهذا عام فلا يجوز تخصيصه بغير دليل، ولأن التحريم إما أن يكون بالعقد أو بالوطء في النكاح الفاسد أو بهما، وجميع ذلك لا يقتضي التحريم، ولأنه لو زنى بها لم تحرم عليه على التأبيد فههنا أولى، وما روي عن عمر فقد خالفه علي، وروي أنه رجع إلى قول علي، فإن عليًا رضي الله عنه قال: إذا انقضت عدتها فهو خاطب من الخُطَّاب[26]، فقال عُمر: ردوا الجهالات إلى السُّنة[27]، ورجع إلى قول علي، وقياسهم يبطل بما إذا زنى بها.

فائدة: إذا خالع الرجل امرأته، وفسخ نكاحها فله أن يتزوجها في عِدتها في قول الجمهور، فإذا تزوجها انقطعت العدة[28].

قوله: "وإن وطئ رجلان امرأة فعليها عدتان لهما"؛ لحديث علي وعُمر رضي الله عنهما فيما إذا تزوجت في عدتها يفرق بينهما، ولها الصداق بما استحل من فرجها، وتكمل ما أفسدت من عدة الأول وتعتد من الآخر[29]"[30

وقال ابن رُشد: "واتفقوا على أن النكاح لا يجوز في العدة[31] سواء كانت عدة حيض أو عدة حمل أو عدة أشهر.

واختلفوا فيمن تزوج امرأة في عدتها ودخل بها:

فقال مالك[32] والأوزاعي والليث: يُفرق بينهما، ولا تحل له أبدًا.

وقال أبو حنيفة[33] والشافعي[34] والثوري: يفرق بينهما، وإذا انقضت العِدة بينهما فلا بأس في تزويجه إياها مرة ثانية.

وسبب اختلافهم: هل قول الصاحب حُجَّة، أم ليس بحُجَّة؟

وذلك أن مالكًا روى عن ابن شهاب، عن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار أن عمر بن الخطاب فرَّق بين طليحة الأسدية وبين زوجها راشد الثقفي لما تزوجها في العدة من زوج ثانٍ، وقال: أيما امرأة نكحت في عدتها فإن كان زوجها الذي تزوجها لم يدخل بها فرق بينهما ثم اعتدت بقية عدتها من الأول، [ثم كان الآخر خاطبًا من الخطاب، وإن كان دخل بها فرق بينهما، ثم اعتدت من الأول[35]] ثم اعتدت من الآخر ثم لا يجتمعان أبدًا، قال سعيد: ولها مهرها بما استحل منها[36].

وربما عضدوا هذا القياس بقياس شبه ضعيف مختلف في أصله، وهو أنه أدخل في النسب شبهة فأشبه الملاعن، وروي عن علي وابن مسعود مخالفة عُمر في هذا.

والأصل أنها لا تحرم إلا أن يقوم على ذلك دليل من كتاب أو سنة أو إجماع من الأمة، وفي بعض الروايات أن عمر كان قضى بتحريمها وكون المهر في بيت المال، فلما بلغ ذلك عليًا أنكره، فرجع عن ذلك عُمر، وجعل الصداق على الزوج، ولم يقض بتحريمها عليه، رواه الثوري، عن أشعث، عن الشعبي، عن مسروق[37]، وأما من قال بتحريمها بالعقد فهو ضعيف[38]".

وقال البخاري: "باب مهر البغي والنكاح الفاسد".

وقال الحسنُ: إذا تزوج محرمة وهو لا يشعر فرق بينهما، ولها ما أخذت، وليس لها غيره، ثم قال بعد: لها صداقها... إلى آخره"[39].

قال الحافظ: "قوله: "باب مهر البغي والنكاح الفاسد" والتقدير: ومهر من نكحت في النكاح الفاسد، أي: بشبهة من إخلال شرط أو نحو ذلك.

قوله: "وقال الحسن" هو البصري "إذا تزوج مُحرمةً" بتشديد الراء، وللمستملي بفتح الميم والراء وسكون الحاء بينهما وبالضمير، وبهذا الثاني جزم ابن التين وقال: أي: ذا محْرَمِه.

قوله: "وهو لا يشعر" احترازًا عما إذا تعمد، وبهذا القيد ومفهومه يطابق الترجمة.

وقال ابن بطال[40]: اختلف العلماء فيها على قولين، فمنهم من قال: لها المسمى: ومنهم من قال: لها مهر المثل، وهم الأكثر.

قوله: "فُرّق بينهما، ولها ما أخذت وليس لها غيره، ثم قال بعد: لها صداقها" هذا الأثر وصله ابن أبي شيبة، عن هشيم، عن يونس، عن الحسن مثله... إلى قوله: وليس لها غيره[41].

ومن طريق الوراق عن الحسن نحوه، وقال: لها صداقها، أي: صداق مثلها...

إلى أن قال: قال ابن بطال[42]: قال الجمهور: من عقد على محرم وهو عالم بالتحريم وجب عليه الحد للإجماع على تحريم العقد، فلم يكن هناك شبهة يدرأ بها الحد[43].

وعن أبي حنيفة[44]: العقد شُبهة، واحتج له بما لو وطئ جارية له فيها شركة فإنها مُحرمة عليه بالاتفاق، ولا حدَّ عليه للشبهة[45].

وأُجيب بأن حصته من الملك اقتضت حصول الشبهة بخلاف المحرم له فلا ملك له فيها أصلًا فافترقا"[46].

وقال في "الاختيارات": والواجب أن الشبهة إن كانت شُبهة نكاح فتعتد الموطوءة عدة المزوجة حُرة كانت أو أمة، وإن كانت شبهة ملك فعدة الأمة المشتراة، وأما الزنى فالعبرة بالحمل.

وقال أبو العباس في موضع آخر: الموطوءة بشُبهة تستبرأ بحيضة، وهو وجه في المذهب[47].

وتعتدُّ المزني بها بحيضة، وهو رواية عن أحمد[48]...

إلى أن قال: والمطلقة البائن وإن لم تلزمه نفقتها إن شاء أسكنها في مسكنه أو غيره إن صلح لها، ولا محذور، تحصينًا لمائه وأنفق عليها، فله ذلك، وكذلك الحامل من وطء الشبهة أو النكاح الفاسد لا يجب على الواطئ نفقتها إن قلنا بالنفقة لها، إلا أن يسكنها في منزل يليق بها تحصينًا لمائه، فيلزمها ذلك، وتجب لها النفقة... والله أعلم[49].