فساد التسمية للجهالة في المهر

فساد التسمية للجهالة في المهر

المرتع المشبع في مواضع من الروض المربع

قوله: (وإن أصدقها ألفاً إن كان أبوها حيّاً وألفين إن كان ميتاً وجب مهر المِثْل؛ لفساد التسمية للجهالة إذا كانت حالة الأب غير معلومة...) إلى آخره[1].

قال في "حاشية المقنع": "قوله: (وإن تزوجها على ألْفٍ إن كان أبوها حيّاً...) إلى آخره، هذا المذهب[2]؛ لأن حال الأب غير معلومة فيكون مجهولاً، وحينئذٍ لها صداق نسائها، وعنه[3]: يصح"[4].

وقال في "الإفصاح": "واختلفوا هل يفسد النكاح بفساد الصَّدَاق أم لا؟

فقال أبو حنيفة[5] والشافعي[6]: لا يفسد النكاح بفساد المهر.

وعن مالك[7] وأحمد[8]: روايتان إحداهما: يفسد بفساده، والأُخرى: كمذهب أبي حنيفة والشافعي"[9].

وقال ابن رشد: "الموضع الخامس في الأَصْدِقَةِ الفاسدة: والصَّدَاق يفسد إما لعينه، وإما لصفةٍ فيه: من جهلٍ، أو عذرٍ، فالذي يفسد لعينه فمثل الخمر والخنزير وما لا يجوز أن يمتلك، والذي يفسد من قبل العذر والجهل فالأصل فيه تَشْبِيهه بالبيوع، وفي ذلك خمس مسائل مشهورة:

المسألة الأولى: إذا كان الصَّدَاق خمراً أو خنزيراً أو ثمرةً لم يَبْدُ صلاحها أو بعيراً شارداً:

فقال أبو حنيفة[10]: العقد صحيح إذا وقع، وفيه مهر المِثْل.

وعن مالك في ذلك روايتان:

إحداهما[11]: فساد العقد وفسخه قبل الدخول وبعده، وهو قول أبي عبيد.

والثانية[12]: أنه إن دخل ثَبَتَ، ولها صداق المِثْل.

وسبب اختلافهم: هل حُكم النكاح في ذلك حُكم البيع أم ليس كذلك؟

فمن قال: حكمه حكم البيع، قال: يفسد النكاح بفساد الصَّدَاق كما يفسد البيع بفساد الثمن، ومن قال: ليس من شرط صحة عقد النكاح صحة الصَّدَاق بدليل أن ذِكْرَ الصداقِ ليس شرطاً في صحة العقد، قال: يمضي النكاح، ويصحح بصداق المِثْل، والفرق بين الدخول وعدمه ضعيف.

والذي تقتضيه أصول مالك: أن يُفَرَّق بين الصَّدَاق المُحَرَّم العين وبين المُحَرَّم لصفةٍ فيه قياساً على البيع، ولستُ أذكرُ الآن فيه نَصّاً.

المسألة الثانية: واختلفوا إذا اقترن بالمهر بيع، مثل أن تدفع إليه عبداً ويدفع ألف درهم عن الصَّدَاق وعن ثمن العبد، ولا يُسمَّى الثمن من الصَّدَاق:

فمنعه مالك[13] وابن القاسم. وبه قال أبو ثور.

وأجازه أشهب[14]، وهو قول أبي حنيفة[15].

وفَرَّق عبد الله فقال: إن كان الباقي بعد البيع ربع دينار فصاعداً بأمرٍ لا يُشك فيه جاز.

واختلف فيه قول الشافعي، فمرَّة قال: ذلك جائز[16]، ومرَّة قال[17]: فيه مهر المِثْل.

وسبب اختلافهم: هل النكاح في ذلك شَبِيه بالبيع أم ليس بشبيه؟ فمن شَبَّهَهُ في ذلك بالبيع منعه، ومن جوَّزَ في النكاح من الجهلِ ما لا يجوز في البيع قال: يجوز.

المسألة الثالثة: واختلف العلماء في من نكح امرأةً واشتُرِطَ عليه في صداقها حِباءً يُحَابِي به الأب، على ثلاثة أقوال:

فقال أبو حنيفة وأصحابه: الشرط لازم والصَّدَاق صحيح.

وقال الشافعي[18]: المهر فاسد، ولها صداق المِثْل.

وقال مالك[19]: إذا كان الشرط عند النكاح فهو لابنته، وإن كان بعد النكاح فهو له.

وسبب اختلافهم: تشبيه النكاح في ذلك بالبيع، فمن شَبَّهَهُ بالوكيل يبيع السلعة ويشترط لنفسه حِبَاءً، قال: لا يجوز النكاح كما لا يجوز البيع، ومن جعل النكاح في ذلك مُخَالِفاً للبيع قال: يجوز.

وأما تفريق مالك: فلأنه اتهمه إذا كان الشرط في عقد النكاح أن يكون ذلك الذي اشترطه لنفسه نُقصاناً من صداق مِثْلها ولم يتهمه إذا كان بعد انعقاد النكاح والاتفاق على الصداق، وقول مالك هو قول عمر بن عبد العزيز والثوري وأبي عبيد.

وخرَّج النسائي وأبو داود وعبد الرزاق عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (أَيُّمَا امرأةٍ نُكِحَت على حِبَاءٍ قبل عصمة النكاح فهو لها، وما كان بعد عِصْمَةِ النكاح فهو لمن أُعْطِيهِ، وأَحَقُّ ما أُكْرِمَ الرجل عليه ابْنَتُهُ وأُخْتُهُ)[20].

وحديث عمرو بن شعيب مُختلَفٌ فيه من قِبَل أنه صَحِيفَة، ولكنه نصف في قول مالك، وقال أبو عمر بن عبد البر[21]: إذا روته الثقات وجب العمل به.

المسألة الرابعة: واختلفوا في الصداق يُستحق أو يُوجدُ به عيبٌ، فقال الجمهور: النكاح ثابت[22].

واختلفوا هل ترجع بالقيمة أو بالمِثْل أو بمهر المِثْل؟

واختلف في ذلك قول الشافعي[23]، فقال مرة بالقيمة، وقال مرة بمهر المِثْل، وكذلك اختلف المذهب[24] في ذلك فقيل: ترجع بالقيمة: وقيل: ترجع بالمِثْل.

قال أبو الحسن اللخمي: ولو قيل ترجع بالأقل من القيمة أو صَدَاق المِثْل لكان ذلك وجهاً، وشذَّ سَحْنُون فقال: النكاح فاسد.

ومَبْنَى الخلاف: هل يشبه النكاح في ذلك البيع أو لا يُشْبِهُهُ، فمن شَبَّهَهُ قال: ينفسخ، ومن لم يُشَبِّهْهُ قال: لا يُفسخ.

المسألة الخامسة: واختلفوا في الرجل ينكح المرأة على أن الصَّدَاق ألف إن لم يكن له زوجة، وإن كانت له زوجة فالصداق ألفان، فقال الجمهور بجوازه[25].

واختلفوا في الواجب في ذلك، فقال قوم: الشرط جائز ولها من الصداق بحسب ما اشتراط.

وقالت طائفة: لها مهر المِثْل، وهو قول الشافعي[26]، وبه قال أبو ثور إلا أنه قال: إن طلَّقَهَا قبل الدخول[27] لم يكن لها إلا المُتْعَة.

وقال أبو حنيفة[28]: إن كانت له امرأة فلها ألف درهم، وإن لم تكن له امرأة فلها مهر مِثْلها ما لم يكن أكثر من الألفين أو أقل من الألف.

ويَتَخَرَّج في هذا قول: إن النكاح مفسوخٌ لمكان الغَرَر، ولستُ أذكرُ الآن نصّاً فيها في المذهب.

فهذه مشهور مسائلهم في هذا الباب، وفروعه كثيرة.

واختلفوا فيما يُعتبر به مهر المِثْل إذا قضى به في هذه المواضع وما أشبهها:

فقال مالك[29]: يُعتبر في جمالها[30]، ونصابها[31]، ومالها.

وقال الشافعي[32]: يُعتبر بنساء عصبتها فقط.

وقال أبو حنيفة[33]: يُعتبر في ذلك نساء قرابتها من العصبة وغيرهم.

ومَبْنَى الخلاف: هل المماثلة في المنصب فقط، أو في المنصب والمال والجمال؛ لقوله عليه الصلاة والسلام: (تُنْكَح المرأةُ لدينها وجمالها وحسبها...) الحديث[34]"[35].

وقال في "الاختيارات": "ولا يجوز كتابة الصَّدَاق على الحرير.

وقاله ابن عقيل، وكلام الإمام أحمد[36] في رواية حنبل يقتضي: أنه يُستحب أن يكون الصداق أربعمئة درهم، وهذا هو الصواب مع القدرة واليسار فيستحب بلوغه، ولا يزاد عليه.

وكلام القاضي وغيره يقتضي: أنه لا يُستحب، بل يكون بلوغه مُباحاً، ولو قيل: إنه يكره جعل الصَّدَاق دَيْناً، سواء كان مُؤخَّر الوفاء وهو حالّ أو كان مُؤجلاً لكان مُتَوَجَّهاً؛ لحديث الواهبة [نفسها للنبي صلى الله عليه وسلم].

والصَّدَاق المقدم إذا كثر وهو قادر على ذلك لم يكره إلا أن يقترن بذلك ما يُوجب الكراهة من معنى المباهاة ونحو ذلك، فأما إذا كان عاجزا ًعن ذلك كره، بل يحرم إذا لم يتوصل إليه إلا بمسألة أو غيرها من الوجوه المحرمة، فأما إن كثر وهو مُؤخَّر في ذمته فينبغي أن يُكره هذا كله؛ لما فيه من تعريض نفسه لشغل الذمة.

والأَوْجَه: أنه إذا تزوَّج بنية أن يُعطيها صداقاً مُحَرَّماً أو لا يُوفيها الصَّداق أن الفرج لا يحل له؛ فإن هذا لم يستحل الفرج بماله، فلو تاب من هذه النيَّة ينبغي أن يقال: حكمه حكم ما لو تزوجها بعينٍ مُحرَّمة والمرأة لا تعلم ذلك.

قال في "المُحرَّر": وكل ما صحَّ عِوَضاً في بيعٍ أو إجارةٍ صحَّ مهراً إلا منافع الزوج الحُر المقدرة بالزمان، فإنها على روايتين[37].

وأما القاضي في "التعليق" فأطلق الخلاف في منافع الحُرِّ من غير تقيده بزوجٍ، وكذلك ابن عقيل.

وأما أبو الخطاب والشيخ أبو محمد في "المقنع" فلفظهما: إذا تزوجها على منافعه مُدَّة معلومة فعلى روايتين[38]، فاعتبر صاحب "المحرر" القيدين: الزوجية والحرية، ولعلَّ مأخذ المنع: أنها ليست بمالٍ كقول الحنفية[39] وسلمة القاضي ولم يمنعه في غير موضع، وقال أبو محمد: هذا ممنوع، بل هي مال وتجوز المعاوضة عليها.

قال أبو العباس: والذي يَظْهَر في تعليل رواية المنع: أنه لما فيه من كون كل من الزوجين يصير مِلْكاً للآخر، فكأنه يُفْضي إلى تنافي الأحكام كما لو تزوجت عبدها، وعلى هذا التعليل فينبغي إذا كانت المنفعة لغيرها أن تصح، وعلى هذا تُخَرَّج قصة شعيب... إلى أن قال: ولو تزوَّجها على مئةٍ مُقَدَّمة ومئةٍ مُؤَجَّلة صح، ولا تستحق المُطالبة بالمؤجلة إلا بموتٍ أو فُرْقَةٍ، ونصَّ عليه الإمام أحمد[40] في رواية جماعة، واختاره شيوخ المذهب كالقاضي وغيره، جاء في ابن سيرين، عن شريح: أنه تزوَّج رجلٌ امرأةً على عاجلٍ وآجل إلى الميسرة، فقدمته إلى شريح فقال: دُلِّينا على ميسرةٍ فآخذه لكِ، وقياس المذهب: أن هذا شرط صحيح؛ لأن الجَهَالَة فيه أقل من جَهَالة الفُرْقَة، وكأن في الحقيقة هذا الشرط مُقتضى العقد، ولو قيل بصحته في جميع الآجال لكان مُتَّجِهاً، صرَّح الإمام أحمد[41] والقاضي وأبو محمد وغيرهم: بأنه إذا أَطْلَقَ الصَّدَاق كان حالاً.

قال أبو العباس: إذا كان العُرفُ جارِياً من[42] أهل تلك الأرض أن المُطْلَق يكون مُؤجَّلاً فينبغي أن يُحمل كلامهم على ما يعرفونه، ولو كانوا يُفَرِّقون بين لفظ المهر والصَّدَاق فالمهر عندهم ما يُعَجَّل والصَّدَاق ما يُؤجَّل كان حكمهم على مقتضى عُرْفِهِم، ولو [تزوج] امرأة اتفق معها على صداق عشرة دنانير، وأنه يظهر عشرين ديناراً وأشهد عليها بقبض عشرة فلا يحل لها أن تَغْدِر به، بل يجب عليها الوفاء بالشرط، ولا يجوز تحليف الرجل على وجود القبض في مِثْل هذه الصورة؛ لأن الإشهاد بالقبض في مِثْل هذا يتضمَّن الإبراء"[43].

قوله: (وإن زوَّج ابنه الصغير بمهر المِثْل أو أكثر صحَّ في ذِمَّة الزوج، وإن كان مُعْسِراً لم يضمنه الأب)[44].

قال في «المقنع»: «وإن زوَّج ابنه الصغير بأكثر من مهر المِثْل صحَّ ولزم ذِمَّة الابن، فإن كان مُعْسِراً فهل يضمنه الأب؟ يحتمل وجهين[45]»[46].

قال في «الحاشية»: «وهما روايتان:

إحداهما[47]: لا يضمنه الأب كثمن مبيعه وهو المذهب.

والثانية[48]: يضمنه الأب؛ لأنه التزم العِوَضَ عنه عُرْفاً فضمنه كما لو نطق بالضمان»[49].

وقال في «الاختيارات»: «ويَتَحَرَّر لأصحابنا فيما إذا زوَّج ابنه الصغير بمهر المِثْل أو أزيد، روايات[50]:

إحداهنّ: أنه على الابن مُطْلَقاً إلا أن يضمنه الأب فيكون عليهما.

الثانية: أن يضمنه فيكون عليه وحده.

الثالثة: أنه على الأب ضماناً.

الرابعة: أنه عليه أصالةً.

الخامسة: أنه إذا كان الابن مُقراً فهو على الأب أصالةً.

السادسة: الفرق بين رضا الابن وعدم رضاه، وضمان الأب المهر والنفقة على الابن قد يكون بلفظ الضمان، وقد يكون بلفظٍ آخر، مثل أن يقول: الذي لي لابني، أو: أنا وابني شيءٌ واحدٌ، وهل يترك والده ولده ونحو ذلك من الألفاظ التي تَغُرُّهُم حتى يزوجوا ابنه، وقد يكون بدلالة الكلام، وقد يَذْكُر الأب ما يقتضي أنه قد ملك ابنه مالاً أو يخبرهم بذلك فيُزَوِّجُوه على ذلك، مثل أن يقول: أنا أَعْطَيْتُه عشرة آلاف درهم، أو له عشرة آلاف درهم، ونحو ذلك، فهذا ينبغي أن يتعلق حقهم بهذا القدر من مال الأب ونفقة الزوجة قبل بلوغ الزوج، أو قبل رضاه ينبغي أن تكون كالمهر.

قال القاضي في «الجامع»: إذا مات الأب الذي عليه مهر ابنه فأخذ من تركته فإنه يرجع به على الابن، نصَّ عليه في رواية ابن منصور والبُرْزاطيّ.

قال القاضي: يحتمل أن يكون أثبت له ذلك بناءً [على الرواية التي تقول: إن مَن ضمن عن غيره بغير إذنه يرجع به ويحتمل أن يحمل] على الرواية الأُخرى، وأنه تطوع بذلك لكن لم يحصل القبض منه، وعلى هذا حمله أبو حفص.

قال أبو العباس: ولا يتم الجواب إلا بالمأخذين جميعاً، وذلك أن الأب قائم مقام ابنه، فلو ضمنه أجنبي بإذنه صحَّ، فإذا ضمنه هو فأولى أن يكون ضماناً لازماً للابن، وإذا كان له أن يثبت المال في ذمته بدون ضمانه فضمانه وقضاؤه أَوْلى.

قال القاضي في «الجامع»: إذا ضمنه الأب لزمه كما لو ضمنه أجنبي، وإذا أقبضها إياه فهل يملك الرجوع به على الابن؟ على روايتين[51]: أصلهما ضمان الأجنبي عن غيره بغير إذنه.

قال أبو العباس: بل يرجع قولاً واحداً؛ لأنه قائم مقام ابنه في الإذن لنفسه، كما لو ضمن أجنبي بإذن نفسه، وإذا وفى الإنسان عن غيره ديناً من صداقٍ أو غيره كان للمُسْتَوفِي أخذه له وفاءً عن دينه وبدلاً عنه، وأما المُوَفَّى عنه إذا لم يرجع به عليه، فهو مُتَبَرِّع عليه، ثم هل يُقال [هل ملكه الموفى عنه ثم انتقل إلى الموفى بحيث يقال]: لو انفسخ يثبت الاستحقاق له أو بعضه كالطلاق قبل الدخول، وفسخ البيع [كان] للمُوَفَّى عنه، أو لم يملك[52] فيعود إلى الموفى؟ الراجع ألّا يجب انتقاله.

وقال أيضاً: ولا بُدَّ من اعتبار العصر في مهر المِثْل، وقد تُعتبر عادة البلد والقبيلة، وإن كان عادتهم يسمون مهراً، ولكن لا يَسْتَوْفُونَهُ قط، مثل عادة أهل الجَفَاءِ، مثل الأَكْرَاد وغيرهم، فوجوده كعدمه»[53] انتهى مُلخصاً.