قول الزوج لزوجته: أمرك بيدك

قول الزوج لزوجته: أمرك بيدك

قوله: "وإن قال لزوجته: أمرُك بيدك، ملكت ثلاثًا، ولو نوى واحدة..." إلى آخره[1].

قال في "المقنع": "وإن قال لامرأته: أمرك بيدك فلها أن تطلق ثلاثًا، وإن نوى واحدةً، وهو في يدها ما لم يفسخ أو يطأ.

فإن قال: اختاري نفسك، لم يكن لها أن تُطلق أكثر من واحدة، إلا أن يجعل إليها أكثر من ذلك، وليس لها أن تُطلق إلا ما دامت في المجلس ولم يتشاغلا بما يقطعه إلا أن يجعل إليها أكثر من ذلك، فإن جعل لها الخيار اليوم كله، أو جعل أمرها بيدها فردته، أو رجع فيه أو وطئها بطل خيارها، هذا المذهب[2].

وخرَّج أبو الخطاب في كل مسألة وجهًا مثل حكم الأُخرى، ولفظة الأمر والخيار كناية في حقِّ الزوج تفتقر إلى نية، فإن قبلته بلفظ الكناية نحو: اخترتُ نفسي: افتقر إلى نيتها أيضًا، وإن قالت: طلَّقت نفسي، وقع من غير نية، وإن اختلفا في نيتها فالقول قولها.

وإن اختلفا في رجوعه فالقول قوله، وإن قال: طلقي نفسك، فقالت: اخترت نفسي، ونوت الطلاق وقع، ويحتمل ألا يقع، وليس لها أن تطلق أكثر من واحدة، إلا أن يجعل إليها أكثر منها.

وإن قال: وهبتك لأهلك، فإن قبلوها فواحدة، وإن ردُّوها فلا شيء، وعنه[3]: إن قبلوها فثلاث، وإن ردوها فواحدة، وكذلك إذا قال: وهبتك لنفسك"[4].

قال في "الحاشية": "قوله: وإن قال لامرأته: أمرك بيدك، فلها أن تُطلق ثلاثًا وإن نوى واحدة، هذا المذهب[5]؛ لأنه كناية ظاهرة، وأفتى به الإمام أحمد مرارًا، رُوي ذلك عن: عثمان وعلي وابن عباس وابن عمر وفضالة بن عبيد، وبه قال سعيد بن المسيب وعطاء والزهري.

وعن عمر وابن مسعود: أنها طلقة واحدة، وبه قال عطاء ومجاهد والقاسم وربيعة ومالك[6] والأوزاعي والشافعي[7].

وقال الشافعي[8]: إن نوى ثلاثًا فلها أن تطلق ثلاثًا، وإن نوى غير ذلك لم تطلق ثلاثًا، والقول قوله في نيته، وهو رواية عن أحمد[9].

قوله: "وهو في يدها ما لم يفسخ أو يطأ"، يعني: أنه لا يتقيد بالمجلس، وهذا المذهب[10]؛ لأنه توكيل مُطلق فكان على التراخي كالتوكيل في البيع، رُوي ذلك عن علي، وبه قال الحكم وأبو ثور وابن المنذر، وقال مالك[11] والشافعي[12] وأصحاب الرأي[13]: هو مقصور على المجلس كقوله: اختاري، ولنا: قول علي رضي الله عنه.

تنبيه: مثل ذلك في الحكم: لو جُعل أمرها في يد غيرها، كما إذا قال: جعلت أمر امرأتي بيدك، أو جعلت لك الخيار في طلاق امرأتي، و طلِّق، فالجميع سواء في أنه لا يتقيد بالمجلس، وله أن يطلق ما لم يفسخ أو يطأ، وله أن يطلق ثلاثًا وواحدة كالمرأة.

قوله: "فإن قال: اختاري..." إلى آخره، هذا المذهب؛[14] وبه قال عمر وابن مسعود وزيد بن ثابت وابن عمر وعائشة، ورُوي ذلك عن: جابر بن عبد الله وعبد الله بن عمرو.

وقال أبو حنيفة[15]: هي واحدة بائنة، وهو قول ابن شُبرمة؛ لأن اختيارها نفسها يقتضي زوال سُلطانه، ولا يكون إلا بالبينونة، وقال مالك[16]: هي ثلاث في المدخول بها، لا تبين إلا بالثلاث إلا أن يكون بعوضٍ.

ولنا: إجماع الصحابة؛ فإن من سميناهم قالوا: إن اختارت نفسها فهي واحدة هو أحق بها، ويخالف قوله: أمرك بيدك، فإنه للعموم؛ لأنه اسم جنس مُضاف فيتناول جميع أمرها، لكن إن جعل لها أكثر من ذلك بلفظه أو نيَّته فهو على ما نوى، وإن أطلق فواحدة.

قوله: "وليس لها أن تُطلق أكثر من واحدة، ولو قال: اختاري، اختاري، اختاري، فإن نوى إفهامها وليس نيته ثلاثًا فواحدة، وإن أراد ثلاثًا فثلاث"، قاله الإمام أحمد[17]، وإن أطلق فواحدة[18]، اختاره القاضي، وبه قال عطاء وأبو ثور، وقال الشعبي والنخعي وأصحاب الرأي[19] ومالك[20]: تطلَّق ثلاثًا.

قوله: "وليس لها أن تطلق..." إلى آخره، هذا المذهب[21]، وبه قال أكثر أهل العلم، رُوي عن: عمر وعثمان وابن مسعود وجابر، وبه قال عطاء وجابر بن زيد ومجاهد والشعبي والنخعي ومالك[22] والثوري والأوزاعي والشافعي[23] وأصحاب الرأي[24].

وقال قتادة والزهري وأبو عبيد وابن المنذر ومالك[25] في رواية: هو على التراخي ما لم يفسخ أو يظاهر.

ولنا: أنه قول من سمينا من الصحابة، ولم يُعرف لهم مخالف فيكون إجماعًا.

فأما "أمرك بيدك" فهو توكيل، والتوكيل يعم الزمان ما لم يقيده بخلاف مسألتنا.

قوله: ولم يتشاغلا بما يقطعه، بأن يخرجا عن الكلام الذي كانا فيه إلى غير ذكر الطلاق.

قوله: وخرَّج أبو الخطاب... إلى آخره، يعني: من حيث الفورية والتراخي، لا من حيث العدد، فخرَّج في قوله: أمرك بيدك، وجهًا أنها لا تُطلق أكثر من واحدة، وأنها تتقيد بالمجلس بشرط ألا يتشاغلا بما يقطعه.

وفي قوله: "اختاري نفسك" أنها لا تتقيد بالمجلس، وأن لها أن تُطلق أكثر من واحدة عند الإطلاق؛ قياسًا لكل واحدة منهما على الأخرى.

قوله: ولفظ الأمر والخيار... إلى آخره، فلفظ الأمر كناية ظاهرة، ولفظ الخيار كناية خفية، يفتقران إلى نية، أو كونه بعد سؤالها الطلاق ونحوه، وقد تقدم الخلاف في قدر ما يقع بكل واحدة منهما.

قوله: "فإن قبلته بلفظ الكناية..." إلى آخره؛ لأنها موقعة للطلاق بلفظ الكناية؛ فافتقر إلى نيتها كالزوج، فلو قالت: اخترت نفسي، وأنكر وجوده قبل قوله؛ لأنه منكر أشبه ما لو علَّق طلاقها على دخول الدار فادعته وأنكر، فإن نوى أحدهما دون الآخر لم يقع؛ لأن الزوج إذا لم ينو فما فوض إليها الطلاق فلا يصح أن توقعه، وإن نوى ولم تنو فقد فوض إليها الطلاق فما أوقعته، وإن نويا جميعًا وقع ما نوياه، وإن نوى أحدهما أقل من الآخر وقع الأقل.

فائدة: إذا خيرها فاختارت زوجها، أو رد الخيار أو الأمر لم يقع شيء، نصَّ عليه[26] في رواية الجماعة، رُوي ذلك عن عُمر وعلي وزيد وابن مسعود وابن عباس، وبه قال مسروق وعمر بن عبدالعزيز وابن شبرمة وابن أبي ليلى والثوري والشافعي[27] وابن المنذر، وعن الحسن: يكون واحدة رجعية، وروي ذلك عن علي رضي الله عنه وهو رواية عن أحمد، ولنا: قول عائشة: خيَّرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم، أفكان طلاقًا؟![28].

قوله: "افتقر إلى نيتها"، لا يقع بقولها: اخترت، ولو نوت حتى تقول: نفسي، أو أبويَّ، أو الأزواج؛ لأنها أتت بصريح الطلاق.

قوله: فالقول قولها؛ لأنها أعلم بنيتها.

قوله: وإن اختلفا في رجوعه فالقول قوله، هذا المذهب[29]؛ لأنهما اختلفا فيما يختص به كما لو اختلفا في نيته.

فوائد:

الأولى: يقع الطلاق بإيقاع الوكيل بصريح، أو كناية بنية، وفي وقوعه بكناية بنية ممن وكل فيه بصريح وجهان[30]، وأطلقهما في "الفروع"، وكذا عكسه، والصواب الوقوع كالمرأة، قاله في "الإنصاف".

الثانية: تُقبل دعوى الزوج أنه رجع قبل إيقاع وكيل عند أصحابنا، والمنصوص: أنه لا يُقبل إلا ببينةٍ[31].

قال الشيخ تقي الدين[32]: وكذا دعوى عتقه ورهنه نحوه.

الثالثة: من وُكِّل في ثلاث فأوقع واحدة وعكسه فواحدة، نص عليهما[33].

الرابعة: إذا قال: أمرك بيدك أو اختاري، فقالت: قبلت، لم يقع شيء، كما لو قال لأجنبي: أمر امرأتي بيدك، قال: قبلت، وكذا إذا قالت: أخذت أمري ونحوه.

الخامسة: لو قال الزوج: اختاري، ولم يقل: نفسك، ولم ينوه، لم تُطلق ما لم يذكر نفسها، ما لم يكن في كلام الزوج أو جوابها[34] لها ما يصرف الكلام إليه.

قوله: "وإن قال: طلِّقي نفسك..." إلى آخره، هذا المذهب[35]؛ لأنه فوَّض إليها الطلاق وقد أوقعته، أشبه ما لو أوقعته بلفظ الصريح.

فوائد:

الأولى: لو قال: طلِّقي نفسك ثلاثًا، طلقت ثلاثًا بنيتها على الصحيح[36].

الثانية: هل قوله: طلِّقي نفسك، مختص بالمجلس كـ: اختاري نفسك، أو على التراخي كـ: أمرك بيدك؟ فيه وجهان[37]:

أحدهما[38]: يكون على التراخي، وهو الصحيح، رجَّحه المصنف في "المغني" و"الكافي".

الثالثة: قال في "المحرر" وغيره: لو قال ذلك لأجنبي كان على التراخي في الجمعي، يعني: في الأمر والاختيار والطلاق، وحكم الأجنبي إذا وكل حكمها فيما تقدم خلافًا ومذهبًا[39]، إلا في التراخي على ما تقدم.

الرابعة: تملك المرأة بقوله: طلاقك بيدك، أو وكلتك في الطلاق، ما تملك بقوله لها: أمرك بيدك، فلا يقع بقولها: أنت طالق، أو أنت مني طالق، أو طلقتك، على الصحيح من المذهب[40].

قوله: "إلا أن يجعل إليها أكثر منها بلفظه أو نيته"، ومع الإطلاق واحدة؛ لأنها اليقين.

قوله: "وإن قال: وهبتك لأهلك، فإن قبلوها فواحدة"، أي: رجعية، أما اشتراط القبول: فلأنه تمليك للبضع فافتقر إليه كـ: اختاري، وأما كونه واحدة؛ لأنه محتمل فلا يحمل إلا عليها عند الإطلاق كـ: اختاري.

قوله: وعنه[41]: إن قبلوها فثلاث، وإن ردوها فواحدة، وكذلك إذا قال: وهبتك لنفسك، روي عن زيد بن ثابت، والحسن، وعن أحمد: إن قبلوها فواحدة بائنة، وإن ردوها فواحدة رجعية، روي عن: علي والنخعي، وقال ربيعة ويحيى بن سعيد وأبو الزناد ومالك[42]: هي ثلاث على كل حال، قبلوها أو ردوها، وقال أبو حنيفة[43] فيها كقوله في الكنايات الظاهرة، ومثله قال الشافعي[44]؛ بناء على اختلافهما، واختلفا هنا.

تنبيه:

ثم قال في "الشرح": وقوله: إنها واحدة، محمول على ما إذا أطلق النية أو نوى واحدة، فأما إن نوى ثلاثًا أو اثنتين فهو على ما نوى؛ لأنها كناية غير ظاهرة.

تتمة:

يجوز أن يجعل أمر امرأته لها بعوض، وحكمه حكم ما لا عوض له في أن له الرجوع فيما جعل لها، وأن يبطل بالوطء، نص عليه"[45].

وقال في "الإفصاح": "واختلفوا فيما إذا قال لها: أمرُك بيدك ونوى الطلاق وطلقت فسها ثلاثًا، فقال أبو حنيفة[46]: إن نوى الزوج ثلاثًا وقعت، وإن نوى واحدةً لم يقع شيء.

وقال مالك[47]: يقع ما أوقعت من عدد الطلاق إذا أقرها عليه، فإن ناكرها حلف، وانعقد من عدد الطلاق ما قاله.

وقال الشافعي[48]: لا يقع الثلاث إلا أن ينوي بها الزوج، وإن نوى الزوج دون الثلاث وقع ما نواه.

وقال أحمد[49]: يقع الثلاث، سواء نوى الزوج الثلاث أو نوى واحدة.

واختلفوا فيما إذا قال لها: طلِّقي نفسك واحدةً، فطلقت نفسها ثلاثًا: فقال أبو حنفية[50] [ومالك[51]]: لا يقع شيء.

وقال الشافعي[52] وأحمد[53]: يقع واحدة"[54].

وقال ابن رُشد: "الباب الخامس: ومما يُعد من أنواع الطلاق مما يرى أن له أحكامًا خاصة: التمليك والتخيير، والتمليك عن مالك[55] في المشهور غير التخيير، وذلك أن التمليك هو عنده تمليك المرأة إيقاع الطلاق، فهو يحتمل الواحدة فما فوقها؛ ولذلك له أن يُناكرها عنده فيما فوق الواحدة، والخيار بخلاف ذلك؛ لأنه يقتضي إيقاع طلاق تنقطع معه العصمة إلا أن يكون تخييرًا مقيدًا، مثل أن يقول لها: اختاري نفسك، او اختاري تطليقة، أو تطليقتين، ففي الخيار المُطلق عند مالك[56]: ليس لها إلا أن تختار زوجها، أو تبين منه بالثلاث، وإن اختارت واحدة لم يكن لها ذلك والمملكة لا يبطل تمليكها عنده إن لم تُوقع الطلاق حتى يطول الأمر بها على إحدى الروايتين، أو يتفرقا من المجلس.

والرواية الثانية: أنه يبقى لها التمليك إلى أن ترد أو تطلق[57].

والفرق عند مالك[58] بين التمليك وتوكليه إياها على تطليق نفسها: أن في التوكيل له أن يعزلها قبل أن تُطلق، وليس له ذلك في التمليك.

وقال الشافعي[59]: اختاري وأمرك بيدك، سواء، ولا يكون ذلك طلاقًا إلا أن ينويه، وإن نواه فهو ما أراد، إن واحدة فواحدة، وإن ثلاثًا فثلاث، فله عنده أن يناكرها في الطلاق نفسه، وفي العدد في الخيار أو التمليك، وهي عنده إن طلَّقت نفسها رجعية، وكذلك هي عند مالك[60] في التمليك.

وقال أبو حنيفة[61] وأصحابه: الخيار ليس بطلاق، فإن طلَّقت نفسها في التمليك واحدة فهي بائنة.

وقال الثوري: الخيار والتمليك واحد لا فرق بينهما، وقد قيل: القول قولها في أعداد الطلاق في التمليك، وليس للزوج مناكرتها، وهذا القول مرويٌّ عن علي وابن المسيب، وبه قال الزهري وعطاء.

وقد قيل: إنه ليس للمرأة في التمليك إلا أن تُطلق نفسها تطليقة واحدة، وذلك مروي عن ابن عباس وعمر رضي الله عنهم.

رُوي أنه جاء ابن مسعود رجلٌ فقال: كان بيني وبين امرأتي بعض ما يكون بين الناس فقالت: لو أن الذي بيدك من أمري بيدي لعلمت كيف أصنع! قال: فإن الذي بيدي من أمرك بيدك، قالت: فأنت طالقٌ ثلاثًا، قال: أراها واحدة، وأنت أحق بها ما دامت في عدتها، وسألقى أمير المؤمنين عمر، ثم لقيه فقص عليه القصة فقال: صنع الله بالرجال وفعل، يعمدون إلى ما جعل الله في أيديهم فيجعلونه بأيدي النساء، بفيها التراب! ماذا قلت فيها؟ قال: قلت: أراها واحدة، وهو أحقُّ بها، قال: وأنا أرى ذلك، ولو رأيت غير ذلك علمت أنك لم تصب[62].

وقد قيل: ليس التمليك بشيءٍ؛ لأن ما جعل الشرع بيد الرجل ليس يجوز أن يرجع إلى يد المرأة بجعل جاعل، وكذلك التخيير، وهو قول أبي محمد ابن حزم[63]، وقول مالك[64] في المملَّكة: إن لها الخيار في الطلاق أو البقاء على العصمة ما دامت في المجلس، وهو قول الشافعي[65]، وأبي حنيفة[66]، والأوزاعي، وجماعة فقهاء الأمصار.

وعند الشافعي[67] أن التمليك إذا أراد به الطلاق كالوكالة، وله أن يرجع في ذلك متى أحب ذلك ما لم يوقع الطلاق، وإنما صار الجمهور للقضاء بالتمليك، أو التخيير، وجُعل ذلك للنساء لما ثبت من تخيير رسول الله صلى الله عليه وسلم نساءه، قالت عائشة: خيرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فاخترناه، فلم يكن طلاقًا[68].

لكن أهل الظاهر يرون أن معنى ذلك: أنهنَّ لو اخترن أنفسهن طلقهن رسول الله صلى الله عليه وسلم لا أنهن كُنَّ يطلقن بنفس اختيار الطلاق، وإنما صار جمهور الفقهاء إلى أن التخيير والتمليك واحد في الحكم[69]؛ لأن من عُرف دلالة اللغة أن من ملَّك إنسانًا أمرًا من الأمور إن شاء أن يفعله أو لا يفعله؛ فإنه قد خيَّره.

وأما مالك[70] فيرى أن قوله لها: اختاريني، أو اختاري نفسك، أنه ظاهر بعُرف الشرع في معنى البينونة بتخيير رسول الله صلى الله عليه وسلن نساءه؛ لأن المفهوم منه إنما كان البينونة.

وإنما رأى مالك[71] أنه لا يُقبل قول الزوج في التمليك: إنه لم يرد به طلاقًا إذا زعم ذلك؛ لأنه لفظ ظاهر في معنى جعل الطلاق بيدها.

وأما الشافعي[72]: فلما لم يكن اللفظ عنده نصًا اعتبر فيه النية.

فسبب الخلاف: هل يُغلَّب ظاهر اللفظ، أو دعوى النية؟ وكذلك فعل في التخيير.

وإنما اتفقوا على أن له مناكرتها في العدد -أعني: في لفظ التمليك- لأنه لا يدلُّ عليه دلالة محتملة، فضلًا عن ظاهرة، وإنما رأى مالك[73] والشافعي[74] أنه إذا طلَّقت نفسها بتمليكه إياها طلقةً واحدةً أنها تكون رجعية؛ لأن الطلاق إنما يحمل على العُرف الشرعي، وهو طلاق السُّنة، وإنما رأى أبو حنيفة[75] أنها بائنة؛ لأنه إذا كان له عليها رجعة لم يكن لما طلبت من التمليك فائدة، ولما قصد هو من ذلك.

وأما من رأى أن لها أن تُطلق نفسها في التمليك ثلاثًا، وأنه ليس للزوج مناكرتها في ذلك، فلأن معنى التمليك عنده إنما هو تصيير جميع ما كان بيد الرجل من الطلاق بيد المرأة، فهي مُخيرة في ما توقعه من أعداد الطلاق.

وأما من جعل التمليك طلقة واحدة فقط أو التخيير فإنما ذهب إلى أنه أقل ما ينطلق عليه الاسم، واحتياطيًا للرجل؛ لأن العلة في جعل الطلاق بأيدي الرجال دون النساء هو لنقصان عقلهن، وغلبة الشهوة عليهن مع سوء المعاشرة، وجمهور العلماء على أن المرأة إذا اختارت زوجها أنه ليس بطلاق؛ لقول عائشة المتقدم[76].

ورُوي عن الحسن البصري: أنها إذا اختارت زوجها فواحدة، وإذا اختارت نفسها فثلاث[77]، فيتحصل في هذه المسألة الخلاف في ثلاث مواضع:

أحدها: أنه لا يقع بواحدٍ منهما طلاق.

والثاني: أنه تقع بينهما فُرقة.

والثالث: الفرق بين التخيير والتمليك فيما تملك به المرأة؛ أعني: أن تملك بالتخيير البينونة، وبالتمليك ما دون البينونة.

وإذا قُلنا بالبينونة فقيل: تملك واحدة، وقيل: تملك الثلاث.

وإذا قُلنا: إنها تملك واحدة فقيل: رجعيَّة، وقيل: بائنة.

وأما حكم الألفاظ التي تجيب بها المرأة في التخيير، والتمليك فهي ترجع إلى حكم الألفاظ التي يقع بها الطلاق في كونها صريحة في الطلاق، أو كناية، أو محتملة"[78].

وقال الشوكاني في "الدُّرر": "فصل: ويقع بالكناية مع النية، وبالتخيير إذا اختارت الفُرقة، وإذا جعله الزوج إلى غيره وقع منه، ولا يقع بالتحريم، والرجل أحقُّ بامرأته في عدة طلاقه، يراجعها متى شاء إذا كان الطلاق رجعيًا، ولا تحل له بعد الثالثة حتى تنكح زوجًا غيره"[79].

وقال البخاري: "باب من خير أزواجه".

وقول الله تعالى: ﴿ قُلْ لِأَزْوَاجِكَ إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحًا جَمِيلًا ﴾ [الأحزاب: 28].

حدثنا عمر بن حفص، حدثنا أبي، حدثنا الأعمش، حدثنا مسلم، عن مسروق، عن عائشة رضي الله عنها قالت: خيَّرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فاخترنا الله ورسوله فلم يَعُد ذلك علينا شيئًا[80].

حدثنا مسدد، حدثنا يحيى، عن إسماعيل، حدثنا عامر، عن مسروق، قال: سألت عائشة عن الخيرة فقالت: خيَّرنا النبي صلى الله عليه وسلم أفكان طلاقًا؟ قال مسروق: لا أُبالي أخيرتها واحدة أو مئة بعد أن تختارني"[81].

قال الحافظ: "وبقول عائشة المذكور يقول جمهور الصحابة، والتابعين، وفقهاء الأمصار، وهو: أن من خيَّر زوجته فاختارته لا يقع عليه بذلك طلاق[82]، ولكن اختلفوا فيما إذا اختارت نفسها، هل يقع طلقة واحدة رجعية أو بائنًا أو يقع ثلاثًا؟

وحكى الترمذي عن عليٍّ: إن اختارت نفسها فواحدة بائنة، وإن اختارت زوجها فواحدة رجعية.

وعن زيد بن ثابت: إن اختارت نفسها فثلاث، وإن اختارت زوجها فواحدة بائنة، وعن عمر وابن مسعود: إن اختارت نفسها فواحدة بائنة، وعنهما: رجعية، وإن اختارت زوجها فلا شيء[83].

ويؤيد قول الجمهور من حيث المعنى: أن التخيير ترديد بين شيئين، فلو كان اختيارها لزوجها طلاقًا لاتَّحدا، فدل على أن اختيارها لنفسها بمعنى الفراق، واختيارها لزوجها بمعنى البقاء في العصمة.

وقد أخرج ابن أبي شيبة من طريق زاذان قال: كُنا جلوسًا عند علي فسُئِل عن الخيار فقال: سألني عنه عمر فقلت: إن اختارت نفسها فواحدة بائن، وإن اختارت زوجها فواحدة رجعية، قال: ليس كما قلت، إن اختارت زوجها فلا شيء، قال: فلم أجد بدًا من متابعته، فلما وليت رجعت إلى ما كنت أعرف، قال علي: وأرسل عمر إلى زيد بن ثابت فقال... فذكر مثل ما حكاه عنه الترمذي[84]. وأخرج ابن أبي شيبة من طُرق عن علي نظير ما حكاه عنه زاذان من اختياره.

وأخذ مالك[85] بقول زيد بن ثابت.

واحتج بعض أتباعه لكونها إذا اختارت نفسها يقع ثلاثًا بأن معنى الخيار بت أحد الأمرين، إما الأخذ وإما الترك، فلو قلنا: إذا اختارت نفسها تكون طلقة رجعية لم يعمل بمقتضى اللفظ؛ لأنها تكون بعد في أسر الزوج وتكون كمن خيّر بين شيئين فاختار غيرهما.

وأخذ أبو حنيفة[86] بقول عمر وابن مسعود فيما إذا اختارت نفسها فواحدة بائنة، ولا يرد عليه الإيراد السابق.

وقال الشافعي[87]: التخيير كناية، فإذا خيَّر الزوج امرأته وأراد بذلك تخييرها بين أن تطلق منه وبين أن تستمر في عصمته، فاختارت نفسها وأرادت بذلك الطلاق طلقت، فلو قالت: لم أرد باختيار نفسي الطلاق صدقت، ويؤخذ من هذا: أنه لو وقع التصريح في التخيير بالتطليق أن الطلاق يقع جزمًا، نبه على ذلك شيخنا حافظ الوقت أبو الفضل العراقي في "شرح الترمذي".

ونبَّه صاحب "الهداية" من الحنفية على اشتراط ذكر النفس في التخيير، فلو قال مثلًا: اختاري، فقالت: اخترتُ، لم يكن تخييرًا بين الطلاق وعدمه، وهو ظاهر، لكن محله الإطلاق، فلو قصد ذلك بهذا اللفظ ساغ([88]).

وقال صاحب "الهداية" أيضًا: إن قال: اختاري، ينوي به الطلاق فلها أن تُطلق نفسها ويقع بائنًا، فلو لم ينو فهو باطل، وكذا لو قال: اختاري، فقالت: اخترت، فلو نوى فقالت: اخترت نفسي، وقعت طلقة رجعية[89].

وقال الخطابي[90]: يُؤخذ من قول عائشة: "فاخترناه فلم يكن ذلك طلاقًا": أنها لو اختارت نفسها لكان ذلك طلاقًا، ووافقه القرطبي في "المفهم" فقال في الحديث: إن المخيرة إذا اختارت نفسها أن نفس ذلك الاختيار يكون طلاقًا من غير احتياج إلى نطق بلفظ يدل على الطلاق، قال: وهو مقتبس من مفهوم قول عائشة المذكور[91].

قال الحافظ: لكن ظاهر الآية: أن ذلك بمجرده لا يكون طلاقًا، بل لا بُد من إنشاء الزوج الطلاق؛ لأن فيها: {فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ}، أي: بعد الاختيار، ودلالة المنطوق مقدمة على دلالة المفهوم.

واختلفوا في التخيير، هل هو بمعنى التمليك أو بمعنى التوكيل؟ وللشافعي فيه قولان[92]: المصحح عند أصحابه: أنه تمليك، وهو قول المالكية بشرط مبادرتها له حتى لو أخرت بقدر ما ينقطع القبول عن الإيجاب في العقد ثم طلقت لم يقع.

وفي وجهٍ: لا يضر التأخير ما داما في المجلس، وبه جزم ابن القاص، وهو الذي رجحه المالكية[93] والحنفية[94]، وهو قول الثوري والليث والأوزاعي.

وقال ابن لمنذر: الراجح أنه لا يتقيد ولا يشترط فه الفور، بل متى طلقت نفذ، وهو قول الحسن والزهري، وبه قال أبو عبيد، ومحمد بن نصر من الشافعية، والطحاوي من الحنفية، وتمسكوا بحديث الباب حيث وقع فيه: "إني ذاكر لك أمرًا، فلا تعجلي حتى تستأمري أبويك..." الحديث[95]، فإنه ظاهر في أنه فسخ لها؛ إذ أخبرها ألا تختار شيئًا حتى تستأذن أبويها، ثم تفعل ما يُشيران به عليها، وذلك يقتضي عدم اشتراط الفور في جواب التخيير[96].

قال الحافظ: ويُمكن أن يُقال: يشترط الفور، أو ما دام في المجلس عند الإطلاق، فأما لو صرَّح الزوج بالفسحة في تأخيره بسبب يقتضي ذلك فيتراخى، وهذا الذي وقع في قصة عائشة، ولا يلزم من ذلك أن يكون كل خيار كذلك، والله أعلم"[97].

وقال في "الاختيارات": "قال القاضي: إن قال لها: اختاري نفسك، فذكرت أنها اختارت نفسها، فأنكر الزوج، فالقول قوله؛ لأن الاختيار مما يمكنها إقامة البينة عليه فلا يُقبل قولها في اختيارها.

قال أبو العباس: يتوجه أن يُقبل قولها كالوكيل، على ما ذكره أصحابنا في أن الوكيل يُقبل قوله في كل تصرف وُكِّل فيه[98]، ولو ادعى الزوج أنه رجع قبل إيقاع الوكيل لم يُقبل قوله إلا ببينة، نص عليه الإمام أحمد في رواية أبي الحارث[99]، ذكره القاضي في "المجرَّد"[100].