مسألة في الخلع

مسألة في الخُلع

من صح تبرعه من زوجة وأجنبي صح بذله لعوضه، ومن لا فلا

قوله: (من صحَّ تبرعه من زوجة وأجنبي صح بذله لعوضه، ومن لا فلا...) إلى آخره[1].

قال في "المقنع": "كتاب الخُلع": وإذا كانت المرأة مبغضة للرجل وتخشى ألا تقيم حدود الله، فلا بأس أن تفتدي نفسها منه، وإن خالعته لغير ذلك كره ووقع الخلع[2].

وعنه[3]: لا يجوز، فأما إن عضلها لتفتدي نفسها منه ففعلت فالخلع باطل، والعوض مردود، والزوجية بحالها، إلا أن يكون طلاقًا فيكون رجعيًا، ويجوز الخلع من كل زوج يصح طلاقه، مسلمًا كان أو ذميًا، فإن كان محجورًا عليه دُفع المال إلى وليه، وإن كان عبدًا دُفع المال إلى سيده.

وقال القاضي: يصح القبض من كل من يصح خُلعه، وهل للأب خلع زوجة ابنه الصغير أو طلاقها؟ على روايتين[4]، وليس له خلع ابنته الصغيرة بشيء من مالها، ويصح الخلع مع الزوجة ومع الأجنبي، ويصح بذل العوض فيه من كل جائز التصرف، وإن خالعت الأمة بغير إذن سيدها على شيء معلوم كان في ذمتها تتبع به بعد العتق، وإن خالعته المحجور عليها لم يصح الخلع، ووقع طلاقه رجعيًا"[5].

قال في "الحاشية": "فوائد: الأولى: لا يفتقر الخلعُ إلى حاكم، روي عن عمر وعثمان، ذكره البخاري[6]، وبه قال شريح والزهري ومالك[7] والشافعي[8] وإسحاق وأهل الرأي[9].

وعن الحسن وابن سيرين: لا يجوز إلا عند السلطان.

الثانية: لا بأس به في الحيض والطهر الذي أصابها فيه؛ لأن المنع من الطلاق في الحيض للضرب الذي يَلحقها بطول العدة، والخلع لإزالة الضرر الذي يلحقها بسوء العشرة، وذلك أعظم من ضرر طول العدة فجاز دفع أعلاهما بأدناهما؛ ولذلك لم يسأل النبي صلى الله عليه وسلم المختلعة عن حالها.

الثالثة: قوله: (فلا بأس)، يعني: أنه يُستحب والحالة هذه، وهو المذهب[10].

وجزم الحلواني بالاستحباب، وأما الزوج: فالصحيح من المذهب[11]: أنه يُستحب له الإجابة.

قوله: (وهل للأب خلع زوجة ابنه الصغير أو طلاقها؟) على روايتين:

إحداهما[12]: له ذلك، وهو قول عطاء وقتادة، وذكر الشيخ تقي الدين: أنها ظاهر المذهب؛ لأنها ولاية يستفيد بها تمليك البضع فجاز أن يملك بها إزالته إذا لم يكن مُتهمًا، كالحاكم يملك الطلاق على الصغير والمجنون بالإعسار.

والثانية[13]: لا يملك ذلك، وهو المذهب، وبه قال مالك[14] وأبو حنيفة[15] والشافعي[16]؛ لحديث: (إنما الطلاق لمن أخذ بالساق)، رواه ابن ماجه[17].

ولأنه إسقاط لحقه فلم يملكه كالإبراء من الدين، وكذا الحكم في أبي المجنون، وسيد الصغير والمجنون خلافًا[18] ومذهبًا[19].

فائدة: نص أحمد[20] في من قال: طَلِّق بنتي وأنت بريءٌ من مهرها ففعل بانت ولم يبرأ، ويرجع على الأب، قاله في "الفروع"، وحمله القاضي وغيره على جهل الزوج، وإلا فخلع بلا عوض، ولو كان قوله: طلقتها إن برئت منه، لم تطلق.

قوله: (وليس له خُلع ابنته الصغيرة بشيء من مالها)؛ لأنه إنما ملك التصرف بما لها فيه الحظ، وليس في هذا حظ، بل فيه إسقاط نفقتها وكسوتها، فعليه: إن فعل فالضمان عليه، وقيل: له ذلك، وهو رواية في "المنهج"، وقيل: إذا رأى الحظ، قال في "الإنصاف": وهو الصواب.

قوله: (ومع الأجنبي بغير إذن المرأة)، مثل أن يقول الأجنبي للزوج: طلق امرأتك بألف عليَّ، وهذا قول أكثر أهل العلم.

وقال أبو ثور: لا يصح؛ لأنه سفه؛ فإنه يبذل عوضًا فيما لا نفع فيه.

ولنا: أنه بذل مال في إسقاط حق عن غيره فصح كما لو قال: أعتق عبدك وعليَّ ثمنه مع أنه لا يسقط حقًا عن أحد فهنا أولى"[21].

وقال ابن رشد: "الباب الثالث في الخلع: واسم الخلع والفدية والصلح والمبارأة كلها تؤول إلى معنى واحد، وهو بذل المرأة العوض على طلاقها، إلا أن اسم الخلع يختص ببذلها له جميع ما أعطاها، والصلح ببعضه، والفدية بأكثره، والمبارأة بإسقاطها عنه حقًا لها عليه على ما زعم الفقهاء.

والكلام ينحصر في أصول هذا النوع من الفراق في أربعة فصول:

1– في جواز وقوعه أولًا.

2– ثم ثانيًا: في شروط وقوعه، أعني: جواز وقوعه.

3– ثم ثالثًا: في نوعه، أعني: هل هو طلاق أو فسخ.

4– ثم رابعًا: فيما يلحقه من الأحكام.

الفصل الأول: فأما جواز وقوعه؛ فعليه أكثر العلماء[22]، والأصل في ذلك: الكتاب والسنة، أما الكتاب: فقوله تعالى: ﴿ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ ﴾ [البقرة: 229].

وأما السنة: فحديث ابن عباس: أن امرأة ثابت بن قيس أتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت: يا رسول الله، ثابت بن قيس لا أعيب عليه في خلق ولا دين، ولكن أكره الكفر بعد الدخول في الإسلام، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أتردين عليه حديقته؟" قالت: نعم، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "اقبل الحديقة وطلقها واحدة"[23]، أخرجه بهذا اللفظ البخاري وأبو داود والنسائي، وهو حديث متفق على صحته.

وشذَّ بكر بن عبد الله المُزني عن الجمهور فقال: لا يحلُّ للزوج أن يأخذ من زوجته شيئًا، واستدل على ذلك بأنه زعم أن قوله تعالى: ﴿ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ ﴾ [البقرة: 229] منسوخٌ بقوله تعالى: ﴿ وَإِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدَالَ زَوْجٍ مَكَانَ زَوْجٍ وَآَتَيْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنْطَارًا فَلَا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئًا ﴾ الآية [النساء: 20].

والجمهور على أن معنى ذلك: بغير رضاها، وأما برضاها فجائز.

فسبب الخلاف: حمل هذا اللفظ على عمومه، أو على خصوصه.

الفصل الثاني: فأما شروط جوازه: فمنها ما يرجع إلى القدر الذي يجوز فيه، ومنها ما يرجع إلى صفة الشيء الذي يجوز به، ومنها ما يرجع إلى الحال التي يجوز فيها، ومنها ما يرجع إلى صفة من يجوز له الخلع من النساء، أو من أوليائهن ممن لا تملك أمرها، ففي هذا الفصل أربع مسائل:

المسألة الأولى: أما مقدار ما يجوز لها أن تختلع به:

فإن مالكًا[24] والشافعي[25]، وجماعة قالوا: جائز أن تختلع المرأة بأكثر مما يصير لها من الزوج في صداقها إذا كان النُّشُوز من قبلها، وبمثله، وبأقل منه.

وقال قائلون: ليس له أن يأخذ أكثر مما أعطاها على ظاهر حديث ثابت.

فمن شبهه بسائر الأعواض في المعاملات رأى أن القدر فيه راجع إلى الرضا، ومن أخذ بظاهر الحديث لم يُجز أكثر من ذلك، وكأنه رآه من باب أخذ المال بغير حق.

المسألة الثانية: وأما صفة العوض:

فإن الشافعي[26] وأبا حنيفة[27] يشترطان فيه: أن يكون معلوم الصفة، ومعلوم الوجود.

ومالك[28] يُجيز فيه المجهول الوجود، والقدر المعدوم مثل الآبق، والشارد، والثمرة التي لم يبدُ صلاحها، والعبد غير الموصوف.

وحُكي عن أبي حنيفة[29]: جواز الغرر ومنع المعدوم.

وسبب الخلاف: تردد العوض ههنا بين العوض في البيوع أو الأشياء الموهوبة والموصى بها، فمن شبهها بالبيوع اشترط فيه ما يُشترط في البيوع وفي إعواض البيوع، ومن شبهه بالهبات لم يشترط ذلك.

واختلفوا إذا وقع الخلع بما لا يحل كالخمر والخنزير، هل يجب لها عوض أم لا، بعد اتفاقهم على أن الطلاق يقع؟

فقال مالك[30]: لا تستحق عوضًا، وبه قال أبو حنيفة[31].

وقال الشافعي[32]: يجب لها[33] مهر المثل.

المسألة الثالثة: وأما ما يرجع إلى الحال التي يجوز فيها الخلع من التي لا يجوز، فإن الجمهور[34] على أن الخلع جائز مع التراضي إذا لم يكن سبب رضاها بما تعطيه إضراره بها، والأصل في ذلك قوله تعالى: ﴿ وَلَا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ مَا آَتَيْتُمُوهُنَّ إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ ﴾ [النساء: 19] وقوله تعالى: ﴿ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ ﴾ [البقرة: 229].

وشذَّ أبو قلابة والحسن البصري فقالا: لا يحل للرجل الخلع عليها حتى يشاهدها تزني، وحملوا الفاحشة في الآية على الزنى.

وقال داود[35]: لا يجوز إلا بشرط الخوف ألا يقيما حدود الله، على ظاهر الآية.

وشذَّ النعمان فقال: يجوز الخلع مع الإضرار، والفقه أن الفداء إنما جُعل للمرأة في مقابلة ما بيد الرجل من الطلاق، فإنه لما جُعل الطلاق بيد الرجل إذا فرك المرأة جعل الخلع بيد المرأة إذا فركت الرجل.

فيتحصل في الخلع خمسة أقوال:

1– قول: إنه لا يجوز أصلًا.

2– وقول: إنه يجوز على كل حال، أي: مع الضرر [...][36].

3– وقول: إنه لا يجوز إلا مع مشاهدة الزنى.

4– وقول: مع خوف ألا يُقيما حدود الله.

5– وقول: إنه يجوز في كل حال إلا مع الضرر، وهو المشهور.

المسألة الرابعة: وأما من يجوز له الخلع ممن لا يجوز، فإنه لا خلاف عند الجمهور[37] أن الرشيدة تخالع عن نفسها، وأن الأمة لا تُخالع عن نفسها إلا برضا سيدها، وكذلك السفيهة مع وليها عند من يرى الحجر.

وقال مالك[38]: يُخالع الأب على ابنته الصغيرة كما يُنكحها، وكذلك على ابنه الصغير؛ لأنه عنده يُطلق عليه، والخلاف في الابن الصغير، قال الشافعي[39] وأبو حنيفة[40]: لا يجوز؛ لأنه لا يُطلق عليه عندهم، والله أعلم.

وخُلع المريضة يجوز عند مالك[41] إذا كان بقدر ميراثه منها، وروى ابن نافع عن مالك: أنه يجوز خلعها بالثلث كله.

وقال الشافعي[42]: لو اختلعت بقدر مهر مثلها جاز، وكان من رأس المال، وإن زاد على ذلك كانت الزيادة من الثلث، وأما المهملة التي لا وصي لها ولا أب: فقال ابن القاسم[43]: يجوز خلعها إذا كان خلع مثلها، والجمهور[44] على أنه يجوز خلع المالكة لنفسها، وشذَّ الحسن وابن سيرين فقالا: لا يجوز الخلع إلا بإذن السلطان.

الفصل الثالث: وأما نوع الخلع: فجمهور العلماء على أنه طلاق، وبه قال مالك[45]، وأبو حنيفة[46] سوَّى بين الطلاق والفسخ.

وقال الشافعي[47]: هو فسخ، وبه قال أحمد[48] وداود[49]، ومن الصحابة ابن عباس.

وقد رُوي عن الشافعي: أنه كناية، فإن أراد به الطلاق كان طلاقًا، وإلا كان فسخًا، وقد قيل عنه في قوله الجديد: إنه طلاق[50].

وفائدة الفرق: هل يُعتد به في التطليقات أم لا، وجمهور من رأى أنه طلاق يجعله بائنًا[51]؛ لأنه لو كان للزوج في العِدة منه الرجعة عليها لم يكن لافتدائها معنى.

وقال أبو ثور: إن لم يكن بلفظ الطلاق لم يكن له عليها رجعة، وإن كان بلفظ الطلاق كان له عليها الرجعة، احتج من جعله طلاقًا: بأن الفسوخ إنما هي التي تقتضي الفُرقة الغالبة للزوج في الفراق مما ليس يرجع إلى اختياره، وهذا راجع إلى الاختيار فليس بفسخ.

واحتج من لم يره طلاقًا: بأن الله تبارك وتعالى ذكر في كتابه الطلاق فقال: ﴿ الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ ﴾ [البقرة: 229] ثم ذكر الافتداء، ثم قال: ﴿ فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ ﴾ [البقرة: 230] فلو كان الافتداء طلاقًا لكان الطلاق الذي لا تحل له فيه إلا بعد زوج هو الطلاق الرابع، وعند هؤلاء أن الفسوخ تقع بالتراضي قياسًا على فسوخ البيع، أعني الإقالة.

وعند المخالف: أن الآية إنما تضمنت حكم الافتداء على أنه شيء يلحق جميع أنواع الطلاق؛ لأنه شيء غير الطلاق.

فسبب الخلاف: هل اقتران العوض بهذه الفُرقة يخرجها من نوع فرقة الطلاق إلى نوع فُرقة الفسخ أم ليس يُخرجها؟

الفصل الرابع: وأما لواحقه ففروع كثيرة، لكن نذكر منها ما شهر، فمنها: هل يرتدف على المختلعة طلاق أم لا؟

فقال مالك[52]: لا يرتدف إلا إن كان الكلام مُتصلًا.

وقال أبو حنيفة[53]: يرتدف، ولم يُفرق بين الفور والتراخي.

وسبب الخلاف: أن العدة عند الفريق الأول من أحكام الطلاق، وعند أبي حنيفة من أحكام النكاح؛ ولذلك لا يجوز عنده أن ينكح مع المبتوتة أختها، فمن رآها من أحكام النكاح ارتدف الطلاق عنده، ومن لم ير ذلك لم يرتدف.

ومنها: أن جمهور العلماء أجمعوا على أنه لا رجعة للزوج على المختلعة في العدة[54] لما رُوي عن سعيد بن المسيب وابن شهاب أنهما قالا: إن ردَّ لها ما أخذ منها في العدة أشهد على رجعتها، والفرق الذي ذكرناه عن أبي ثور بين أن يكون بلفظ الطلاق أو لا يكون.

ومنها: أن الجمهور أجمعوا على أن له أن يتزوجها برضاها في عدتها، وقالت فرقة من المتأخرين: لا يتزوجها هو ولا غيره في العِدَّة.

وسبب اختلافهم: هل المنع من النكاح في العدة عبادة أو ليست بعبادة، بل معلل؟

واختلفوا في عدة المختلعة، وسيأتي بعد.

واختلفوا إذا اختلف الزوج والزوجة في مقدار العدد الذي وقع به الخلع، فقال مالك[55]: القول قوله إن لم يكن هنالك بيِّنَة.

وقال الشافعي[56]: يتحالفان ويكون عليها مهر المثل، شبَّه الشافعي اختلافهما باختلاف المتبايعين، وقال مالك: هي مُدعى عليها وهو مُدَّعٍ، ومسائل هذا الباب كثيرة، وليس مما يليق بقصدنا"[57].