الولي في الزواج

الولي في الزواج

كتاب النكاح - المرتع المشبع في مواضع من الروض المربع

قوله: (الشرط الثالث: الولي، وشروطه: التكليف، والذكورية، والحرية، والرُّشد في العقد، واتِّفاق الدِّين، والعدالة...) إلى قوله: (فإن عضل الأقربُ أو غاب غيبة منقطعة لا تقطع إلا بكلفة ومشقَّة زوَّج الأبعد...) إلى آخره[1].

قال في "حاشية المقنع": "فائدة: لو حكم بصحة النكاح بلا ولي حاكم لم ينقض، وكذلك سائر الأنكحة الفاسدة وخرج القاضي وجهاً في هذا خاصة أنه ينقض، وهو قول الإصطخري؛ لأنه خالف نصاً، والأولى أَولى؛ لأنها مسألة مختلفة فيها ويسوغ فيها الاجتهاد؛ فلم يجز نقضه كما لو حكم بالشُّفعة للجار"[2].

وقال في "المقنع": "وإن عضل الأقربُ زوَّج الأبعدُ.

وعنه[3]: يزوج الحاكم، وإن غاب غيبة منقطعة زوَّج الأبعدُ وهي ما لا تقطع إلا بكلفة ومشقَّة في ظاهر كلامه.

وقال الخِرَقِي: ما لا يصل إليه الكتاب أو يصل فلا يجب عنه.

وقال القاضي: ما لا تقطعه القافلة في السنة إلا مرة.

وعن أحمد رحمه الله[4]: إذا كان الأب بعيد السفر زوَّج الأبعدُ، فيحتمل أنه أراد ما تُقصر فيه الصلاة"[5].

وقال في "الإفصاح": "واختلفوا هل يجوز أن تلي المرأة عقد النكاح لنفسها ولغيرها، أو تأذن لغير وليها في تزويجها؟

فقال أبو حنيفة[6]: يجوز جميع ذلك ويصح.

وقال الشافعي[7] وأحمد[8]: لا يجوز شيء من ذلك على الإطلاق.

وقال مالك[9]: لا تزوج نفسها ولا غيرها، رواية واحدة.

واختُلف عنه - أعني: مالكاً - هل يجوز لها أن تأذن لغير وليها في تزويجها؟ على روايات[10]:

إحداها: المنع.

والثانية: الجواز.

والثالثة: إن كانت شريفة لم يجز، وإن كانت مشروفة جاز"[11].

"واتفقوا على أنه لا يجوز للمرأة أن تتزوَّج بعبِدِها[12].

واتفقوا على أنه متى ملكت المرأةُ زوجها أو شِقصاً منه حرمت عليه وانفسخ النكاح بينهما[13].

واتفقوا على أن الزوج إذا ملك زوجته أو شقصاً منها انفسخ النكاح بينهما[14]"[15].

"واختلفوا هل يجوز للمرأة أن تُزَوِّجَ أَمَتها أو معتقتها[16]؟

فقال أبو حنيفة[17]: يجوز.

وقال مالك[18] والشافعي[19]: لا يجوز.

وعن أحمد روايات أظهرها المنع[20]، وهي التي اختارها الخِرَقِي وأبو بكر.

والثانية[21]: الجواز فيهما، كأبي حنيفة.

والثالثة[22]: الجواز في حقِّ الأَمَة خاصة"[23].

"واختلفوا: هل الشهادة شرط في صحة النكاح.

فقال أبو حنيفة[24] والشافعي[25] وأحمد[26] في أظهر روايتيه: هي شرط في صحته.

وقال مالك[27]: ليست بشرط.

وعن أحمد[28] نحوه.

واختلفوا في التواصي بكتمان النكاح، هل يُبطله؟

فقال مالك[29]: يُبطله.

وقال أبو حنيفة[30] والشافعي[31]: لا يُبطله.

وعن أحمد روايتان:

أظهرهما[32]: أنه إذا حضره شاهدان عدلان؛ فإن التواصي به لا يبطله.

والآخر[33]: يبطل بالتواصي بكتمانه"[34]

وقال ابن رشد: "اختلف قول مالك[35] فيما إذا زوَّج الأبعدُ مع حضور الأقرب.

فمرَّة قال: إن زوَّج الأبعدُ مع حضور الأقربِ فالنكاحُ مفسوخ.

ومرَّة قال: النكاح جائز.

ومرَّة قال: للأقرب أن يجيز أو يفسخ.

وهذا الخلاف كله عنده فيما عدا الأب في ابنته البِكر والوصي في محجورته، فإنه لا يختلف قوله: إن النكاح في هذين مفسوخ، أعني: تزويج غير الأب البنت البِكر مع حضور الأب، أو غير وصي المحجورة مع حضور الوصي.

وقال الشافعي[36]: لا يعقد أحد مع حضور الأب لا في بِكر، ولا في ثيب.

وسبب هذا الاختلاف هو: هل الترتيب حكم شرعي - أعني: ثابتاً بالشرع في الولاية - أم ليس بحكم شرعي؟ وإن كان حكماً، فهل ذلك حق من حقوق الولي الأقرب، أم ذلك حق من حقوق الله؟

فمن لم يَرَ الترتيبَ حكماً شرعياً قال: يجوز نكاح الأبعد مع حضور الأقرب.

ومن رأى أنه حكم شرعي ورأى أنه حق للولي قال: النكاح منعقد. فإن أجازه الولي جاز، وإن لم يجزه انفسخ.

ومن رأى أنه حق لله قال: النكاح غير منعقد.

وقد أنكر قوم هذا المعنى في المذهب، أعني: أن يكون النكاح منفسخاً غير منعقد.

وأما إذا غاب الأقرب، هل تنتقل الولاية إلى الأبعد أو إلى السلطان؟

فإن مالكاً يقول[37]: إذا غاب الولي الأقرب انتقلت الولاية إلى الأبعد.

وقال الشافعي[38]: تنتقل إلى السلطان.

وسبب اختلافهم: هل الغيبة في ذلك بمنزلة الموت أم لا؟ وذلك أنه لا خلاف عندهم في انتقالها في الموت.

وأما المسألة الثالثة - وهي غيبة الأب عن ابنته البِكر -: فإن في المذهب فيها تفصيلاً واختلافاً، وذلك راجع إلى بعد المكان وطول الغيبة، أو قربه والجهل بمكانه، أو العلم به، وحاجة البنت إلى النكاح إما لعدم النفقة وإما لم يخاف عليها من عدم الصون، وإما للأمرين جميعاً.

فاتفق المذهب[39] على أنه إذا كانت الغيبة بعيدة أو كان الأب مجهول الموضع أو أسيراً وكانت في صون وتحت نفقة أنها إن لم تدع إلى التزويج لا تزوج، وإن دعت فتزوج عند الأسر وعند الجهل بمكانه.

واختلفوا: هل تزوج مع العلم بمكانه، أم لا إذا كان بعيداً؟

فقيل: تزوج، وهو قول مالك[40].

وقيل: لا تزوج، وهو قول عبد الملك وابن وهب[41].

وأما إن عدمت النفقة أو كانت في غير صون فإنها تزوج أيضاً في هذه الأحوال الثلاثة، أعني: في الغيبة البعيدة، وفي الأسر والجهل بمكانه، وكذلك إن اجتمع الأمران، فإذا كانت في غير صون تزوج وإن لم تدع إلى ذلك، ولم يختلفوا - فيما أحسب - أنها لا تزوج في الغيبة القريبة المعلومة لمكان إمكان مخاطبته، وليس يبعد بحسب النظر المصلحي الذي انبنى عليه هذا النظر أن يقال: إن ضاق الوقت، وخشي السلطان عليها الفساد زوجت وإن كان الموضع قريباً.

واتفقوا على أنه ليس للولي أن يعضل وليته إذا دعت إلى كفؤٍ وبصداق مثلها، وأنها ترفع أمرها إلى السلطان فيزوجها[42]، ما عدا الأب فإنه اختلف فيه المذهب[43]...

إلى أن قال: ولم يختلف المذهب[44] أن البِكر إذا زوَّجها الأب من شارب الخمر - وبالجملة من فاسق - أن لها أن تمنع نفسها من النكاح، وينظر الحاكم في ذلك فيفرق بينهما، وكذلك إن زوَّجها ممن ماله حرام أو ممن هو كثير الحلف بالطلاق.

واختلفوا في النسب هل هو من الكفاءة أم لا؟ وفي الحرية، وفي اليسار، وفي الصحة من العيوب؟"[45].

وقال البخاري: "(باب من قال: لا نكاح إلا بولي).

لقول الله تعالى: ﴿ وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ ﴾ [البقرة: 232].

فدخل فيه الثيِّب وكذلك البِكر، وقال: ﴿ وَلَا تُنْكِحُوا الْمُشْرِكِينَ حَتَّى يُؤْمِنُوا ﴾ [البقرة: 221] وقال: ﴿ وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ ﴾ [النور: 32].

حدثنا يحيى بن سليمان: حدثنا ابن وهبٍ، عن يونس.

وحدثنا أحمد بن صالحٍ حدثنا عنبسة، حدثنا يونس، عن ابن شهابٍ قال: أخبرني عروة بن الزبير، أن عائشة زوج النبي صلى الله عليه وسلم أخبرته أن النكاح في الجاهلية كان على أربعة أنحاءٍ:

فنكاحٌ منها نكاح الناس اليوم، يخطب الرجل إلى الرجل وليته أو ابنته، فيصدقها ثم ينكحها.

ونكاحٌ آخر كان الرجل يقول لامرأته إذا طهرت من طمثها: أرسلي إلى فلانٍ فاستبضعي منه، ويعتزلها زوجها، ولا يمسها أبداً، حتى يتبين حملها من ذلك الرجل الذي تستبضع منه، فإذا تبين حملها أصابها زوجها إذا أحب، وإنما يفعل ذلك رغبةً في نجابة الولد، فكان هذا النكاح نكاح الاستبضاع.

ونكاحٌ آخر يجتمع الرهط ما دون العشرة، فيدخلون على المرأة كلهم يصيبها، فإذا حملت ووضعت، ومَرَّ ليالي بعد أن تضع حملها، أرسلت إليهم، فلم يستطع رجلٌ منهم أن يمتنع حتى يجتمعوا عندها، تقول لهم: قد عرفتم الذي كان من أمركم، وقد ولدت، فهو ابنك يا فلان، تسمي من أحبت باسمه، فيلحق به ولدها، لا يستطيع أن يمتنع به الرجل.

ونكاح الرابع يجتمع الناس الكثير فيدخلون على المرأة لا تمنع من جاءها، وهُنَّ البغايا كُنَّ ينصبن على أبوابهن راياتٍ تكون علماً، فمن أرادهن دخل عليهن، فإذا حملت إحداهن ووضعت حملها جمعوا لها ودعوا لهم القافة، ثم ألحقوا ولدها بالذي يرون، فالتاط به، ودعي ابنه لا يمتنع من ذلك.

فلما بُعِثَ محمدٌ صلى الله عليه وسلم بالحق هَدَمَ نِكاح الجاهلية كله إلا نِكاح الناس اليوم[46].

ثم ذكر أحاديث منها حديث عائشة في اليتيمة[47]، وحديث ابن عمر حين تأيَّمت حفصة[48]، وحديث معقل بن يسار في سبب نزول قوله تعالى: ﴿ فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ ﴾ [البقرة: 232][49]".

قال الحافظ: قوله: "(لا نِكاح إلا بولي): استنبط المصنف هذا الحكم من الآيات والأحاديث التي ساقها؛ لكون الحديث الوارد بلفظ الترجمة على غير شرطه، والمشهور فيه حديث أبي موسى مرفوعاً بلفظه، أخرجه أبو داود، والترمذي، وابن ماجه، وصحَّحه ابن حبان والحاكم[50].

لكن قال الترمذي - بعد أن ذكر الاختلاف فيه، وأن من جملة من وصله إسرائيل، عن أبي إسحاق، عن أبي بردة، عن أبيه، ومن جملة من أرسله شعبة، وسفيان الثوري، عن أبي إسحاق، عن أبي بردة ليس فيه أبو موسى رواية -: ومن رواه موصولاً أصح؛ لأنهم سمعوه في أوقات مختلفة، وشعبة وسفيان وإن كانا أحفظ وأثبت من جميع من رواه عن أبي إسحاق، لكنهما سمعاه في وقت واحد.

ثم ساق من طريق أبي داود الطيالسي عن شعبة قال: سمعت سفيان الثوري يسأل أبا إسحاق أسمعت أبا بردة يقول: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (لا نكاح إلا بولي)؟ قال: نعم. قال: وإسرائيل أثبت في أبي إسحاق.

ثم ساق من طريق ابن مهدي قال: ما فاتني الذي فاتني من حديث الثوري عن أبي إسحاق إلا لما اتكلت به على إسرائيل؛ لأنه كان يأتي به أتم... إلى أن قال: ثم ذكر المصنف في الباب أربعة أحاديث: الأول: حديث عائشة"[51].

"وقد اختلف العلماء في اشتراط الولي في النكاح، فذهب الجمهور إلى ذلك، وقالوا: لا تزوج المرأة نفسها أصلاً[52].

وفي حديث معقل أن الولي إذا عضل لا يزوج السلطان إلا بعد أن يأمره بالرجوع عن العضل؛ فإن أجاب فذاك، وإن أصر زوج عليه الحاكم، والله أعلم"[53] انتهى ملخصاً.

وقال البخاري أيضاً: "(باب إذا كان الولي هو الخاطب).

وخطب المغيرة بن شعبة امرأةً هو أَولى الناس بها، فأمر رُجلاً فزوَّجه.

وقال عبد الرحمن بن عوفٍ لأم حكيمٍ بنت قارظٍ: أتجعلين أمرك إلي؟

قالت: نعم، فقال: قد تزوجتك، وقال عطاءٌ: ليشهد أني قد نكحتك أو ليأمر رجلاً من عشيرتها.

قوال سهلٌ: قالت امرأةٌ للنبي صلى الله عليه وسلم: أهب لك نفسي. فقال رجلٌ: يا رسول الله، إن لم تكن لك بها حاجةٌ فزوجنيها.

حدثنا ابن سلام، أخبرنا أبو معاوية، حدثنا هشامٌ، عن أبيه، عن عائشة رضي الله عنها في قوله: ﴿ وَيَسْتَفْتُونَكَ فِي النِّسَاءِ قُلِ اللَّهُ يُفْتِيكُمْ فِيهِنَّ ﴾... إلى آخر الآية [النساء: 127]، قالت: هي اليتيمة تكون في حجر الرجل، قد شركته في ماله، فيرغب عنها أن يتزوجها، ويكره أن يزوجها غيره، فيدخل عليه في ماله، فيحسبها، فنهاهم الله عن ذلك[54]".

قال الحافظ: "قوله: (باب إذا كان الولي) أي: في النكاح (هو الخاطب) أي: هل يزوج نفسه أو يحتاج إلى ولي آخر؟

قال ابن المنير: ذكر في الترجمة ما يدل على الجواز والمنع؛ ليكل الأمر في ذلك إلى نظر المجتهد، كذا قال، وكأنه أخذ من تركه الجزم بالحكم، لكن الذي يظهر من صنيعه أنه يرى الجواز، فإن الآثار التي فيها أمر الولي غيره أن يزوجه ليس فيها التصريح بالمنع من تزويجه نفسه، وقد أورد في الترجمة أثر عطاء الدال على الجواز، وإن كان الأولى عنده ألّا يتولى أحد طرفي العقد"[55]