من أحكام ثبوت الشفعة في الفقه

من أحكام ثبوت الشفعة في الفقه

المرتع المشبع في مواضع من الروض المربع

قوله: (وثبتت الشُّفعة لشريك في أرض تجب قسمتها، فلا شُفعة في منقول كسيف ونحوه، ولا فيما لا تجب قسمته...) إلى آخره[1].

قال في ((المقنع)): ((ولا شُفعة فيما لا تجب قسمته كالحَمَّام الصغير والبئر والطرق والعِرَاصِ الضيقة، وما ليس بعقار كالشجر والحيوان والبناء المفرد في إحدى الروايتين[2]، إلا أن البناء والغراس يُؤخذ تبعًا للأرض))[3].

قال في ((الحاشية)): ((قوله: ولا شفعة فيما لا تجب قسمته... إلى آخره، هذا المذهب[4] في ذلك كله؛ لقوله عليه السلام: (لا شُفعة في فناء، ولا طريق، ولا منقبة)[5].

وقال عثمان: لا شفعة في بئر ولا فحل[6].

والثانية[7]: فيه الشفعة، اختاره ابن عقيل، وأبو محمد الجوزي، والشيخ تقي الدين، قال الحارثي: وهو الحق))[8].

وقال في ((الإفصاح)): ((واتفقوا على أن الشُّفعة تجب في الخليط[9].

ثم اختلفوا فيما إذا صُرفت الطُّرُق وحُدَّت الحدود فهل تستحق الشُّفعة بالجوار؟

قال مالك[10] والشافعي[11] وأحمد[12]: لا شُفعة بالجوار.

وقال أبو حنيفة[13]: تجب الشفعة.

قال اللغويون: والشُّفعة معروفة عند العرب في الجاهلية.

قال القتيبي: كان الرجل في الجاهلية إذا أراد بيع منزل أو حائط أتاه الجار والشريك والصاحب يشفع إليه فيما باع فيشفعه، وجعله أَولى به ممن بعد عنه، فسُميت شُفعة وسُمِّي طالبها شفيعًا))[14].

((واختلفوا في البناء والغراس إذا بيع منفردًا:

فقال الشافعي[15] وأحمد[16] وأصحاب الرأي[17]: لا شفعة فيه.

وقال مالك[18]: فيه الشفعة))[19].

((واختلفوا هل تثبت الشفعة فيما لا يقسم كالحمام والرَّحَى؟

فقال أبو حنيفة[20]: تثبت.

وقال الشافعي[21]: لا تثبت.

واختلف عن مالك[22] وأحمد على روايتين: إحداهما[23]: لا تثبت، والأخرى[24]: تثبت))[25].

وقال ابن رشد: ((اتفق المسلمون على أنَّ الشُّفعة واجبة في الدور والعقار والأرضين كلها[26]، واختلفوا فيما سوى ذلك؛ فتحصيل مذهب مالك[27] أنها في ثلاثة أنواع:

أحدها: مقصود، وهو العقار من الدور والحوانيت والبساتين.

والثاني: ما يتعلق بالعقار مما هو ثابت لا ينقل ولا يحول، وذلك كالبئر ومحال النخل ما دام الأصل فيها على صفة تجب فيها الشفعة عنه، وهو أن يكون الأصل الذي هو الأرض مُشَاعًا بينه وبين شريكه غير مقسوم.

والثالث: ما تعلق بهذه كالثمار، وفيها عنه خلاف، وكذلك كراء الأرض للزرع وكتابة المكاتب.

واختلف عنه في الشُّفعة في الحمَّام والرَّحَى، وأما ما عدا هذا من العروض والحيوان فلا شُفعة فيها عنده، وكذلك لا شُفعة عنده في الطريق ولا في عرصة الدار.

واختلفوا عنه في أكرية الدُّور، وفي المساقاة وفي الدَّين، هل يكون الذي عليه الدَّين أحقُّ به؟ وكذلك الذي عليه الكتابة، وبه قال عمر بن عبدالعزيز، وروي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالشُّفعة في الدَّين[28]، وبه قال أشهب من أصحاب مالك[29].

وقال ابن القاسم[30]: لا شُفعة في الدَّين، ولم يختلفا في إيجابها في الكتابة؛ لحرمة العتق، وفقهاء الأمصار على أن لا شُفعة إلا في العقار فقط[31]، وحكي عن قوم: أن الشُّفعة في كل شيء ما عدا المكيل والموزون.

ولم يجز أبو حنيفة[32] الشُّفعة في البئر والفحل، وأجازها في العَرْصة والطريق، ووافق الشافعي[33] مالكًا في العَرْصة وفي الطريق وفي البئر وخالفاه جميعًا في الثمار[34].

وعُمدة الجمهور في قصر الشُّفعة على العقار: ما ورد في الحديث الثابت من قوله عليه السلام: (الشُّفعة فيما لم يُقسم، فإذا وقعتِ الحُدُودُ وصُرِّفَتِ الطُّرُقُ فَلاَ شُفعةَ)[35]، فكأنه قال: الشُّفعة فيما تمكن فيه القسمة؛ ما دام لم يقسم، وهذا استدلال بدليل الخطاب، وقد أجمع عليه في هذا الموضع فقهاء الأمصار[36] مع اختلافهم في صحة الاستدلال به.

وأما عُمدة من أجازها في كل شيء: فما خرَّجه الترمذي، عن ابن عباس: أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: (الشريك شفيع، والشُّفعة في كل شيء)[37]، ولأن معنى ضرر الشركة والجوار موجود في كل شيء وإن كان في العقار أظهر ولمّا لحظ هذا مالك أجرى ما يتبع العقار مجرى العقار.

واستدل أبو حنيفة على منع الشُّفعة في البئر بما روي: (لا شُفعة في بئر)[38] ومالك[39] حمل هذا الأثر على آبار الصحارى التي تعمل في الأرض الموات لا التي تكون فيها أرض متملكة...

إلى أن قال: واختلف في الشفعة في المساقاة - وهي تبديل أرض بأرض - فعن مالك[40] في ذلك ثلاث روايات: الجواز والمنع والثالث: أن تكون المناقلة بين الأشراك أو الأجانب، فلم يرها في الأشراك ورآها في الأجانب))[41].

وقال البخاري: ((باب: الشفعة فيما لم يُقْسَم فإذا وقعت الحدود فلا شفعة. وذكر حديث جابر بن عبدالله رضي الله عنهما قال: قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل ما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة[42])).

قال الحافظ: ((وهذا الحديث أصل في ثبوت الشفعة، وقد أخرجه مسلم من طريق أبي الزبير عن جابر بلفظ: قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل شرك لم يقسم ربعة أو حائط لا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه، فإن شاء أخذ وإن شاء ترك، فإذا باع ولم يؤذنه فهو أحق به[43].

وقد تضمن هذا الحديث ثبوت الشفعة في المشاع، وصدره يُشعر بثبوتها في المنقولات، وسياقه يُشعر باختصاصهما بالعقار وبما فيه العقار، وقد أخذ بعمومها في كل شيء مالك[44] في رواية، وهو قول عطاء، وعن أحمد[45]: تثبت في الحيوانات دون غيرها من المنقولات، وروى البيهقي من حديث ابن عباس مرفوعًا: (الشفعة في كل شيء)[46]، ورجاله ثقات إلا أنه أُعِلَّ بالإرسال، أخرج الطحاوي له شاهدًا من حديث جابر[47] بإسنادٍ لا بأس برواته.

قال عياض [48]: لو اقتصر في الحديث على القطعة الأولى لكانت فيه دلالة على[49] سقوط شفعة الجوار، ولكن أضاف إليها صرف الطرق والمترتب على أمرين لا يلزم منه ترتبه على أحدهما، واستدل به على عدم دخول الشفعة فيما لا يقبل القسمة وعلى ثبوتها لكل شريك، وعن أحمد[50]:لا شفعة لذمي، وعن الشعبي: لا شفعة لمن لم يسكن المصر))[51].

وقال في ((الاختيارات)): ((وتثبت في كل عقار يقبل قسمه الإجبار باتفاق الأئمة[52]، وإن لم يقبلها، فروايتان[53]، والصواب: الثبوت وهو مذهب أبي حنيفة[54] واختيار ابن سريج من الشافعية[55] وأبي الوفاء من أصحابنا[56]، وتثبت شفعة الجوار مع الشركة في حق من حقوق الملك من طريق أو ماء أو نحو ذلك، ونص عليه أحمد[57] في رواية أبي طالب في الطريق))[58].